Парный поединок, по-латински duellum, тоже был и отчасти остается традиционным способом выяснить, кто прав, а кто виноват. Это касалось не только знати, для которых бой был профессией и общественным долгом, но и для крестьянства, горожан, изредка даже для клира и, что совсем удивительно, для женщин. Но особую популярность этот род «Божьего суда» обрел именно среди рыцарства в эпоху расцвета, в XI–XII веках. Поэтому судебный поединок в отместку за смерть Роланда подробно описывается в знаменитой «Песни», как раз тогда и зафиксированной письменно. Поединки заканчивались вовсе не всегда убийством, как в этом эпосе, но и кровь, и падение с коня, и любой видимый признак поражения одного из противников указывал на волю Творца. Церковь, естественно, осуждала вообще всякие способы искушения Бога и попытки выяснить Его волю. К ней иногда присоединялись и короли. Но речь шла обычно о чести, важнейшей составляющей рыцарской системы ценностей, поэтому запретить поединки было так же трудно, как и «частные войны», эти по сути своей коллективные «разборки», поднимавшие замок на замок, деревню на деревню, дружину на дружину ради интересов какого-нибудь особенно строптивого графа или его норовистой жены. Вспомним Шекспира.

Сегодня мы резонно вынесем подобную практику за рамки правового поля, пропишем по разряду «лихих девяностых», снимем вестерн или детектив. Глядя из прекрасного сегодня, мы будем правы. Однако, как и в случае с ордалиями, следует понимать, что обычай, пусть и кровавый, парадоксальным образом служил и рычагом умиротворения: иногда достаточно было угрозы, чтобы сесть за стол переговоров. В средневековой системе власти знать так же ревниво отстаивала свое право самой разрешать конфликты, как любая мафия наших дней. Говорили, что доброе соглашение стоит писаного закона, что дружба важнее судебного решения. А значит, выяснить отношения и жизнь организовать можно по правилам, формально находившимся вне юридической сферы. Таков был укорененный в недрах германских, и не только германских обществ, обычай и умственный настрой. Поэтому история средневекового права во многом история непростых отношений между «законом» и «обычаем». В начале VII века в вестготской Испании эту двойственность зафиксировал чуткий энциклопедист, св. Исидор Севильский. Он утверждал, что право строится на законах и обычаях, разница же между ними в том, что первые записаны, а вторые утверждены древностью, которая тем самым становится неписаным законом («Этимологии», V, 3, 3). Исидора затем веками чтили и читали везде. В его время и в его стране действительно законотворчество было нормой жизни, и его сентенция верна. Но в последующие века нормой как раз стало устное право, а закон стал абстракцией, зерцалом государя. Напомню, наконец, что Новый Завет, в отличие от Ветхого, почти ничего не предписывает и не определяет, но лишь описывает и проповедует, к тому же чаще всего иносказательно, притчей.

Историку очень непросто найти надежные свидетельства воплощения в жизнь этих устных норм. Они попадали на пергамен чаще всего в тот момент, когда сталкивались с какими-то другими, противоречившими им нормами, то есть в момент конфликта. А всякий конфликт ведет к большей или меньшей трансформации нормы, в особенности сегодня, когда ее не нужно проводить через тридцать инстанций, включая две палаты парламента. Нормативные и нарративные средневековые источники рассказывают о разного рода «законоговорителях» и «старейшинах», обязанных помнить эти самые обычаи предков и уметь озвучить их в нужный момент. Мы нередко узнаем о конкретных казусах, прецедентах, случайно попавших под перо свидетелей событий на всех концах средневекового мира. В них много общего, но много и красноречивых отличий. Кроме того, непросто судить об устойчивости, нормативности любого такого казуса, даже если каждый из них ценен сам по себе.

Обычаи неслучайно, наверное, называли на латыни то consuetudines, то mores, соединяя тем самым «привычки» и «нравы» отцов, имея в виду и манеру поведения, и то, что мы назовем «моральным обликом». Сегодня медиевисты часто называют их на французский лад кутюмами (одного корня с привычным нам костюмом на каждый день и с английской таможней, customs), поскольку записывать и мало-мальски кодифицировать, сводить их в кодексы стали во Франции в XIII веке. Но между первыми «правдами», то есть формально все же «законами», leges, германских королей и этой юридической работой лежат века, когда правовая мысль, если можно так выразиться, не нуждалась в юриспруденции и почти не нуждалась в письме. Представим себе, что на сделке или при разрешении конфликта пергамена и чернил нет, писать некому, прочесть написанное и увериться, что записана не полная абракадабра, тоже некому, а память сохранить надо. Для этого кому-то из ребятни могли дать хорошую пощечину или затрещину, чтобы в буквальном смысле, на всю жизнь запомнил. И детям рассказал. По-своему, это разумно, хотя бы без членовредительства.

Итак, приговор в мире обычаев сродни уговору и договору. Но как же право может выступать против закона? Разве может одно существовать без другого? И называть ли его тогда вообще правом или чем-то еще, хотя бы обычаем, если не дичью? Всесилие обычая в эпоху феодальной раздробленности, в середине Средневековья, связано с отмиранием античной системы правовых отношений, автономной сферы публичной власти и правосудия, которую попытались безуспешно восстановить Каролинги. Однако, опираясь на голоса предков, переданные из уст в уста, средневековая культура обычая показывала первостепенную роль родства, товарищества, разнообразных форм партнерства и взаимопомощи в большой социальной игре. И в этом она все же была наследницей и той же самой Античности, и первых варварских королевств эпохи Великого переселения народов. Психологическая основа живучести обычая перед лицом рациональной науки о праве не в какой-либо гарантии со стороны внешней власти, государя или публичного института. Она – в его древности. Обычай для средневекового человека уходит корнями в стародавние, по сути, внеисторические времена. К «Салической правде» в какой-то момент в VII–VIII веках присовокупили пролог, в котором рассказывалось, что все эти обычаи благородного племени франков собрали четыре славных мужа: Визогаст, Бодагаст, Салегаст и Видогаст. Собравшись трижды в трех местах за Рейном – в Сальхаме, в Бодохаме и в Видохаме, – они подробно обсудили все нормы, которые затем лишь «подправили» короли Хлодвиг и его наследники. Нетрудно заметить в таком взгляде на основной юридический памятник франков то, что мы назвали бы мифопоэтическим сознанием, потому что вряд ли кому-то пришло бы в голову искать названные селения или родословную названных мужей. Одинаковые окончания в них гарантировали их идентичность лучше карт и паспортов. Мифическое время и почти такое же мифическое пространство отсылали к справедливости времен праотцев, далеких, но все же узнаваемых – не римских и не библейских. Это и делало такие обычаи обязательными к следованию в более или менее крупной общине.