элементы сочетались, дополняли друг друга в целях сбора определенного числа улик, которое закон, а вернее сказать — обычай, устанавливал в качестве необходимого минимума, допускающего осуждение. С этого момента, исходя из этой арифметики, этой калькуляции доказательств, суд и должен был выносить свое решение. В решении этом он был до некоторой степени связан этой арифметикой улик. И вдобавок к этой легализации, вдобавок к этому законному установлению природы и количественной степени доказательства, то есть законной формализации доказательного процесса, существовал также принцип, согласно которому следовало определять наказание пропорционально суммарному числу улик. Иными словами, недостаточно было изложить — нужно было сформировать всеобщее, полное и совершенное доказательство, чтобы назначить наказание. Однако классическое право утверждало: если сумма не достигает этого минимального числа улик, исходя из которого можно применять полную и безоговорочную кару, если эта сумма остается в некотором смысле незаконченной, если, проще говоря, налицо три четверти доказательства, но целиком его нет, это тем не менее не означает, что наказывать не надо. Трем четвертям доказательства соответствуют три четверти наказания; полудоказательству — полунаказание. Словом, попавший под подозрение не останется безнаказанным. Мельчайшего или, во всяком случае, некоторого элемента доказательства будет достаточно, чтобы повлечь за собой некоторый элемент наказания. Подобная практика истины и вызывала у реформаторов конца XVIII века — у Вольтера, у Беккариа, у таких людей, как Серван и Дюпати, — одновременно и критику, и иронию. Вот этой-то системе легального доказательства, арифметике доказательного процесса был противопоставлен принцип того, что принято называть внутренним убеждением[134], принцип, о котором сегодня, глядя на то, как он действует и какую реакцию вызывает у людей, хочется сказать, что он позволяет осуждать без всяких доказательств. Между тем тот принцип внутреннего убеждения, который был сформулирован и институциализирован в конце XVIII века, имел безукоризненно ясный исторический смысл[135]. Во-первых, следующий: отныне не следует выносить приговор, не придя к полной уверенности. Иными словами, надо отказаться от пропорциональности доказательства и кары. Кара должна повиноваться закону «все или ничего», и неполное доказательство не может повлечь за собой частичное наказание. Сколь угодно легкое наказание должно назначаться лишь в том случае, если установлено всеобъемлющее, совершенное, исчерпывающее, полное доказательство вины подсудимого. Таким образом, вот первое значение принципа внутреннего убеждения: судья должен приступать к осуждению, лишь придя к внутреннему убеждению в виновности, а не просто при наличии подозрений. Во-вторых, смысл этого принципа таков: следует принимать во внимание не только определенные, признанные законом доказательства. Должно быть принято любое доказательство, лишь бы оно было убедительным, то есть лишь бы оно могло уверить разум, восприимчивый к истине, восприимчивый к суждению, а значит, и к истине. Не законность, не соответствие закону, а доказательность делает улику уликой. Доказательность улики обеспечивает ее приемлемость. И наконец, третье значение принципа внутреннего убеждения: критерием, на основании которого доказательство признается установленным, является не канонический перечень веских улик, а убежденность — убежденность некоего субъекта беспристрастного субъекта. Как мыслящий индивид он способен к познанию и восприимчив к истине.

Иными словами, с появлением принципа внутреннего убеждения мы переходим от арифметико-схоластического и столь забавного режима классического доказательства к общепризнанному, уважаемому и анонимному режиму истины, заявляемой предположительно универсальным субъектом.

Однако на деле этот режим универсальной истины, который стал использоваться в уголовной юстиции судя по всему с XVIII века, содержит в себе два феномена — содержит как таковой и в своем практическом осуществлении; он содержит в себе два факта, или два приема, которые являются важными и которые, я полагаю, составляют реальную практику судебной истины, одновременно являясь источником неуверенности в отношении этой строгой и общей формулировки принципа внутреннего убеждения.

Прежде всего, вы знаете, что вопреки принципу, согласно которому ни в коем случае нельзя наказывать, не убедившись в доказанности вины, не добившись внутреннего убеждения судьи, на практике всегда соблюдается некоторая пропорциональность степени уверенности и тяжести назначаемой кары. Вы отлично знаете, что если у судьи нет полной уверенности по поводу правонарушения или преступления, то он — не важно, должностной судья или присяжный, — склонен отражать эту свою неуверенность в вынесении не столь строгого наказания. Неуверенности, которая все же не возобладала, будет практически соответствовать в той или иной мере смягченное наказание, но всегда наказание. Иными словами, даже в нашей нынешней системе и вопреки принципу внутреннего убеждения серьезные подозрения никогда не остаются совершенно безнаказанными. Именно таким образом функционируют смягчающие обстоятельства.

Каково принципиальное предназначение смягчающих обстоятельств? В общем смысле они призваны внести гибкость в суровый закон, сформулированный на страницах Уголовного кодекса 1810 г. Подлинной целью, преследовавшейся законодателями в 1832 г., когда они дали определение смягчающим обстоятельствам, не было стремление облегчить наказание, напротив, они стремились воспрепятствовать оправдательным приговорам, которые слишком часто выносили присяжные, когда им не хотелось применять закон во всей его строгости. Так, в деле о детоубийстве провинциальные присяжные обычно не приговаривали обвиняемых, так как в случае осуждения им приходилось применять закон, которым предусматривалась смертная казнь. Чтобы избежать ее, они оправдывали подсудимых. И как раз ради того, чтобы придать судам присяжных и вообще уголовному правосудию должную строгость, судам в 1832 г. было разрешено применять закон со смягчающими обстоятельствами.

Но если цель законодателей была такова — что очевидно, — то что же произошло на деле? Суды присяжных стали строже. Однако в то же время возникла возможность обходить принцип внутреннего убеждения. Когда присяжные оказывались перед необходимостью принять решение о чьей-либо виновности, виновности, в пользу которой свидетельствовало множество доказательств, однако полной уверенности не было, тогда применялся принцип смягчающих обстоятельств и выносилось слегка или значительно меньшее наказание, чем это предусматривал закон. Тем самым тяжесть наказания стала отражением допущения, степени допущения.

Так, скандал, дошедший до самых вершин судебного института, который вызвало развернувшееся в последние недели дело Гольдмана[136], где сам генеральный прокурор, требовавший наказания, был в итоге изумлен тяжестью вердикта, объясняется тем, что суд не применил тот вообще-то глубоко противоречащий закону обычай, согласно которому при отсутствии полной уверенности следует воспользоваться смягчающими обстоятельствами. Что произошло в деле Гольдмана? Присяжные, собственно говоря, применили принцип внутреннего убеждения — или, если угодно, не применили его, но применили закон как таковой. Иными словами, сочли, что достигли внутренней убежденности, и назначили такое наказание, какого и просил прокурор. Но прокурор до такой степени привык к тому, что при наличии сомнений суд не удовлетворяет требование обвинения, а понижает его на ступень, что был потрясен строгостью наказания. Своим изумлением он словно проговорился об этом совершенно незаконном или, во всяком случае, противоречащем принципу обычае, в соответствии с которым смягчающие обстоятельства призваны отражать неуверенность суда. В принципе-то