В Apologia pauperum, написанной в 1269 г. в ответ на нападки светских магистров Парижа на нищенствующие ордена, Бонавентура различает четыре типа возможных отношений к преходящим вещам: собственность, владение, узуфрукт и простое пользование (cum circa res temporalis quatuor sit considerare, scilicet proprietatem, possessionem, usumfructum et semplicem usum – XI, 5; Bonaventura I, p. 366). Из всех четырех только пользование является абсолютно необходимым для жизни людей и как таковое не может быть отвергнутым (et primis quidem tribus vita mortalium possit carere, ultimo vero tanquam necessario egeat: nulla prorsus potest esse professio omnino temporalium rerum abdicans usum242). Меньшие братья, дающие обет следовать Христу в предельной бедности, вследствие этого отрекаются от какого-либо права собственности, тем не менее сохраняя за собой пользование вещами, которые уступают им другие. Следующая за этим трактовка пользования все так же осуществляется в пунктуальном соотнесении с правом. Бонавентура знает (это было одним из возражений светских магистров), что в предметах потребления собственность не может быть отделена от пользования, но находит в булле Quo elongati Григория IX юридические основания для их разделения. Постановляя, что меньшие братья «да не имеют ни общей, ни личной собственности, но да имеет орден пользование (usum habeat) инструментами, книгами и позволенными вещами, и братья… ими да пользуются (his utantur)» понтифик, чья auctoritas превосходит любую другую, «отделил собственность от пользования» (proprietatem separavit ab usu), сохраняя за собой и за церковью собственность и дозволяя пользование для нужд братьев (ibid., p. 368). Аргументация здесь в еще большей степени, чем у Гуго де Диня, является по своей сущности юридической: подобно тому, как в римском праве filiusfamilias мог получить от отца peculium243, поступавшее в его пользование, но не в собственность, меньшие братья являются parvuli et filiifamilias понтифика, которому принадлежит собственность на используемые ими вещи (ibid.). И точно так же, как нельзя приобрести собственность на имущество, если нет animus acquirendi или possidendi244, меньшие братья, по определению лишенные такого animus и, более того, движимые противоположным желанием, «не могут приобретать в собственность или владение и называть себя владельцами или собственниками чего бы то ни было» (p. 370).

Поскольку пользование здесь отстаивается против права почти исключительно (по крайней мере, на первый взгляд) на уровне права, исследователи могли задаваться вопросом, не является ли simplex usus для Бонавентуры чем-то вроде вещного права (Tarello, p. 354), или же не получается ли здесь так, что само право производит внутри себя юридический вакуум (Coccia, p. 140). Тем не менее, хотя и несомненно, что юридическая аргументация здесь нацелена на то, чтобы открыть пространство по ту сторону права, так же несомненно, что дезактивация права осуществляется не через само право, но посредством практики – abdicacio iuris и пользования, – которую право не производит, но опознает как внешнюю себе.

3.2. Булла Exiit qui seminat, изданная Николаем III в 1279 г., чтобы положить конец спорам между светскими магистрами и нищенствующими орденами, делает следующий шаг в определении пользования, пускай и по-прежнему соотнося его с правом. Отмечалось (Mäkinen, p. 96), что понтифик, который, судя по всему, был знаком с тезисами Бонавентуры и подчас почти дословно перенимал их, тем не менее, вносит в бонавентуровский список четырех возможных отношений к res temporales два важных изменения. С одной стороны, наравне с собственностью, владением и узуфруктом вводится четвертая юридическая фигура – ius utendi, а с другой – simplex usus Бонавентуры здесь предстает как simplex facti usus. Смысл этих уточнений объясняется чуть дальше: речь идет о пользовании «которое называется только фактическим, а не юридическим, поскольку, будучи только фактическим, при пользовании не дает пользующему ничего юридического» (usus non iuris sed facti tantumodo nomen habens, quod facti est tantum, in utendo praebet utentibus nihil iuris – Exit, p. 194).

Это уточнение важно не столько потому, что таким образом концептуальное противопоставление теперь проходит не между dominium и usus, но внутри самого пользования, между ius utendi и simplex usus facti (Lambertini, p. 176), – решающей, скорее, является оппозиция между фактом и правом, quid iuris и quid facti, как таковая прекрасно известная юристам, причем не только в общем виде, но как раз в связи с пользованием. Именно в этом смысле в Summa istitutionum Азо отличает – как раз в связи с потребляемыми вещами – пользование, являющееся правом (ius), или сервитут (servitus) от «пользования, которое является фактом или состоит в факте, как питье и еда» (qui est factum vel in facto consistit, ut bibendo et comedendo) (Mäkinen, p. 98). Отметим, что здесь различение quid iuris / quid facti не служит – как это было в предшествующей юридической традиции – для того, чтобы определить фактическую ситуацию, соответствующую тому или иному юридическому обстоятельству, – скорее, как это будет впоследствии во францисканской полемике против Иоанна XXII, питье и употребление пищи предстают как образцы чисто фактической человеческой практики, лишенной каких-либо юридических импликаций.

Диспозитив, лежащий в основании буллы, состоит, как это уже было у Бонавентуры, в отделении собственности от пользования. Именно поэтому Николай III совершенно последовательно может объявить, что собственность на все блага, которыми пользуются францисканцы, принадлежит Папе и Церкви (proprietatem et dominium… in Nos et Romanam Ecclesiam apostolica auctoritate recepimus – ibid., p. 100).

3.3. Диспут между конвентуалами и спиритуалами, разгоревшийся после обнародования Exiit qui seminat, хотя и не привел к новому определению пользования, но позволил зафиксировать отдельные его аспекты и сформулировать требования, которые стоит упомянуть. В интересующей нас здесь перспективе то, что стояло на кону в этом споре, легко обнаруживается в возражениях Убертина Казальского на Declaratio communitatis, в которой конвентуалы изложили свои тезисы. Согласно Declaratio, usus facti, в котором проявляет себя францисканская бедность, полностью тождественен отказу от собственности, а не, как того хотели спиритуалы, качеству, присущему самому пользованию, usus pauper: «Совершенство правила состоит в отречении от обладания, а не в скудости пользования» (abdicacio autem dominii et non usus parcitas est illa in qua consistit perfectio regulae – Ubertino, p. 119). Чтобы избежать чисто негативного характера этого определения, декларация уточняет, что, как и всякий preceptum negativum, она на самом деле предписывает два позитивных акта: «хотеть не иметь ничего собственного по внутреннему акту и использовать вещь как не собственную по внешнему акту» (velle non habere proprium quantum ad actum interiorem et uti re ut non sua quantum ad actum exteriorem – ibid., p. 119–120). Внешний аспект abdicacio proprietatis здесь опять определяется как простое переворачивание формулы, при помощи которой в римском праве определялся animus possidendi245: использовать вещь как собственную (uti re ut sua). Именно потому, что меньший брат всегда использует вещь как не свою, – продолжает Declaratio, – «один и тот же акт может быть как бедным, так и богатым пользованием (potest esse aliquando idem actus vel usus pauperis et divitis), как это очевидно в том случае, когда бедный ест в доме богатых ту же пищу, что и те» (p. 119).