Вместе с тем считаем, что порядок предъявления потребителями претензий, предусмотренный абз.20 ст.10 Закона о туристской деятельности, согласно которому потребитель может предъявить претензию только туроператору, входит в противоречие с основными началами российского законодательства о защите прав потребителей, т. к. ограничивает туриста или иного заказчика туристских услуг в праве предъявления претензий непосредственно турагенту, с которым у них сложились договорные отношения.

К числу правовых оснований предъявления требований туристом непосредственно турагенту следует отнести норму, содержащуюся в абз.13 ст.9 Закона о туристской деятельности, согласно которой на турагента может возлагаться ответственность перед туристом или заказчиком туристских услуг наравне с туроператором в случае непредставления или предоставления недостоверной информации о комплексе оказываемых туристских услуг либо неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору оказания туристских услуг.

Схожей позиции придерживается и Роспотребнадзор, в оценке совокупности норм российского законодательства об агентском договоре применительно к туристской деятельности констатирующий, что положения ст.9 Закона об основах туристской деятельности не исключают ответственности турагентов[224].

К выводу о том, что претензия может быть заявлена и передана как туроператору, так и турагенту, приводит и анализ ст.9 Закона о туристской деятельности, согласно которой в число существенных условий договора между туроператором и турагентом входит условие о порядке взаимодействия туроператора и турагента в случаях предъявления им претензий туристов или иных заказчиков по договору оказания туристских услуг.

Кроме того, согласно абз.13 ст.9 Закона о туристской деятельности в договоре, заключаемом между туроператором и турагентом, устанавливается ответственность каждого из них перед туристом и (или) иным заказчиком за непредставление или представление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта.

При этом, руководствуясь положениями ст.9 Закона о туристской деятельности, условие о взаимной ответственности туроператора и турагента, а также об их ответственности перед туристом или заказчиком является существенным условием договора, заключаемого между туроператором и турагентом, что на основе п.1 ст.422 ГК РФ делает это требование обязательным к исполнению и туроператорами, и турагентами.

В силу императивности положений ст.9 Закона о туристской деятельности, устанавливающей перечень условий, которые должны содержаться в договоре между туроператором и турагентом, предусмотренное абз.13 ст.9 этого закона условие о взаимной ответственности туроператора и турагента следует рассматривать как существенное условие договора, заключенного между туроператором и турагентом.

Факт отнесения того или иного условия договора к существенным несет определенные правовые последствия, которые связанны с несогласованием и невключением указанного условия в договор. В частности, отсутствие хотя бы одного существенного условия в договоре влечет за собой признание договора незаключенным (ст.432 ГК РФ).

В этой связи следует согласиться с С.Ю. Сапрыкиным, указывающим на то, что «вышеуказанные условия договора признаны Законом существенными, туроператорам и турагентствам необходимо в обязательном порядке включать их в свои типовые формы договоров. В противном случае, согласно ст.432 ГК РФ, договор может считаться незаключенным со всеми вытекающими последствиями»[225].

Вместе с тем считаем, что установленные российским законодательством правовые последствия, связанные с признанием договора между туроператором и турагентом незаключенным влекут такие последствия только в отношении распределения прав и обязанностей туроператора и турагента как договаривающихся сторон, и ни в коей мере не могут влиять на гарантированность защиты прав потребителей туристских услуг.

Поэтому считаем возможным признать право туриста или иного заказчика туристской услуги на предъявление претензии и применении мер ответственности к турагенту, с которым турист состоит в договорных отношениях. В случае невыполнения туроператором и турагентом требований закона о разграничении ответственности каждой из сторон перед туристом или иным заказчиком туристкой услуги, негативные имущественные последствия этого должны быть отнесены на сторону турагента, к которому будет предъявлено требование.

Кроме того, считаем, что потребители туристских услуг при неисполнении или ненадлежащем исполнении перед ними своих обязательств как туроператором, так и турагентом, должны иметь возможность предъявить требование и туроператору, и турагенту по своему выбору. Данный вывод соответствует концепции законодательства о защите прав потребителей в Российской Федерации.

Отдельной проблемой применения Закона о туристской деятельности является определение периода предъявления туристом претензии туроператору по поводу качества и безопасности туристского продукта.

Согласно ст.10 Закона о туристской деятельности претензии к качеству турпродукта предъявляются туристом и (или) иным заказчиком туроператору в письменной форме в течение 20 дней со дня окончания действия договора и подлежат рассмотрению в течение десяти дней со дня получения претензий. Законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Исходя из п. З ст.425 ГК РФ договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Анализ данных норм показывает, что договор оказания туристских услуг должен признаваться действующим до указанного в договоре момента окончания путешествия. Однако Закон о туристской деятельности позволяет предъявить претензии только туроператору и в течение 20 дней после окончания действия договора. Причем сроки предъявления претензий турагентам вообще законом не регулируются. Между тем, ранее нами доказано, что это не может быть препятствием для предъявления туристами претензий турагенту по поводу качества туристских услуг.

На основании и.4 ст.425 ГК РФ можно сделать вывод, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Следовательно, законом туристу гарантирована защита нарушенных прав в пределах срока исковой давности (ст.195 ГК РФ). А вот продолжительность этого срока заслуживает отдельного внимания.

Анализ законодательства показывает, что достаточно сложно однозначно ответить на вопрос о сроке исковой давности применительно к обязательствам по возмездному оказанию туристских услуг.