как бы путем некоего подражания на сожительство других лиц неравного состояния, как в Афинах на сожительство между гражданами и перегринками (чужестранками]. В связи с этим Сервий в комментарии на следующий стих Вергилия:

Произвел незаконных детей от матери тайной,

говорит о незаконных детях как о неблагородных и низкого происхождения по роду матери. У Аристофана в «Птицах» слова: «ты, конечно, внебрачный, если не полнородный», имеют добавление «так как рожден чужестранкой». А у Элиана «полнородный» называется «рожденным от обоих родителей граждан»

2. В естественном состоянии между теми, о ком мы только что упомянули, мог быть истинный брачный союз, поскольку женщина находилась под опекой мужа и была верна ему. И по христианскому закону[426] между рабом и служанкой или между свободным и рабыней будет подлинный брак, тем более между гражданином и чужестранкой, между сенатором и вольноотпущенницей, если налицо условия, необходимые по божественному христианскому праву, то есть имеется нерасторжимый союз одного мужчины с одной женщиной, хотя бы при этом некоторые последствия по внутригосударственному праву и отсутствовали, а иные естественные последствия воспрещались законом. И здесь следует вникнуть в смысл слов Первого Толедского собора: «Впрочем, тот, кто не имеет жены, но имеет вместо жены сожительницу, не должен отлучаться от причастия[427], однако да будет довольствоваться он союзом с одной женщиной, будь она женой или сожительницей – что его больше устраивает». К этому добавь место в постановлениях Климента (кн. VIII, гл. XXXII). Сюда же относится обозначение у Феодосия и Валентиниана некоего конкубината неравным браком, так как подобного союза, как говорят, достаточно для обвинения в прелюбодеянии (L. Sl quis naturalem. С. de naturalibus. L. Sl uxor. D. ad I. lullam de adulteriis).

XVI. Некоторые браки могут быть заключены незаконно и тем не менее получить последующее узаконение

1. С другой стороны, если человеческий закон воспрещает заключение браков между определенными лицами, то отсюда еще не вытекает недействительность брака, если он заключен на самом деле. Ибо ведь не одно и то же – что-либо воспрещать и объявлять ничтожным. Запрет может проявлять свою силу путем наказания, точно определенного или же назначаемого по усмотрению; и Ульпиан называет несовершенными законы, которые что-либо воспрещают, но не уничтожают, если деяние совершено[428]. Таков был закон Цинция, воспрещавший дарить свыше известной меры, но дара не уничтожавший (Instltut. tit. I.).

2. Известно, что у римлян после закона Феодосия было установлено, что если закон лишь воспрещает что-нибудь, но не объявляет недействительным совершенного вопреки ему, тем не менее такое деяние ничтожно, бесполезно и считается несовершенным, когда, конечно, дело доходит до суда (L. Non dubium. С. de legibus). Но такое последствие наступает не в силу одного только воспрещения, а в силу особого закона, которому другие народы не имеют необходимости следовать. Ведь часто преступность самого действия превосходит его последствия; и обратно, часто неудобства, следующие за признанием ничтожности действия, превосходят преступность или вред самого нарушения[429].

XVII. Право большинства в любого рода обществах

Кроме этого наиболее естественного общения людей, существуют еще и другие союзы как частного, так и публичного порядка. Последние составляются народом или несколькими народами. Однако же все союзы имеют то общее, что в делах, ради которых учреждается союз, целое общество и большая его часть именем целого обязывают отдельных лиц, входящих в то или иное гражданское общество (Витториа, «О гражданской власти», 14). Всегда ведь предполагается, что воля вступающих в общество такова, чтобы существовал какой-нибудь способ ведения дел; но явно же противоречит справедливости, чтобы большинство следовало меньшинству; поэтому естественно, оставив в стороне договоры[430] и законы, определяющие порядок ведения дел, признать, что большинство имеет права целого. У Фукидида читаем (кн. V): «Преобладает то, что угодно большинству». У Аппиана сказано: «В народных собраниях, как и в судах, преобладает большинство». У Дионисия Галикарнасского говорится сходным образом: «Что угодно большинству, то и одерживает верх»[431]. У него же (кн. VII) утверждается: «Принятое большинством представляет собой решение целого». Аристотель заявляет («Политика», IV, 8; VI, 2): «Имеет силу мнение большинства». Квинт Курций пишет (кн. X): «То, что постановит большинство, составляет решение». Согласно Пруденцию:

В немногих, состоящих в меньшинстве,

Не зиждется ни родина, ни же совет.

И затем:

Бессилен голос меньшинства,

Пускай уступит большинству и замолчит.

У Ксенофонта говорится следующее: «Все ведется согласно тому мнению, которое преобладает».

XVIII. При равенстве голосов чье мнение преобладает?

Если же различные мнения имеют за собой равное число голосов, то ничего не предпринимается, ибо для изменения существующего состояния нет достаточного побуждения. По этой же причине, если за и против подано одинаковое количество голосов, то обвиняемый считается оправданным[432]. Это право оправдания греки в басне об Оресте называют подсчетом Минервы, соответствующий вопрос трактуется у Эсхила в трагедии «Фурии», у Еврипида в трагедиях «Орест» и «Электра»[433]. Согласно тому же правилу, вещь сохраняется у владельца; этот способ разрешения споров неплохо рассмотрен автором «Проблем», приписываемых Аристотелю (разд. XXIX). В «Спорных вопросах» у Сенеки имеется следующее: «Один судья осуждает, другой оправдывает; между противоположными мнениями побеждает более умеренное»[434]. Также и в диалектических рассуждениях заключение следует той посылке, которая наименее обременительна.

XIX. О разделении и соединении голосов

Но тут обычно возникает вопрос об объединении и разделении мнений. На основании только естественного права, то есть если ни договор, ни закон не предписывают иного, в этом вопросе следует, как видно, различать между мнениями, которые различаются во всем, и теми, из которых одно мнение содержит часть другого, так что последние необходимо объединять в том, в чем они согласны, первые же не объединяются[435]. Так, если одни осуждают на двадцать, другие – на десять лет, то они объединяются на десяти против оправдания. А если одни приговаривают обвиняемого к смерти, а другие – к изгнанию, то их мнения нельзя объединить, потому что они различны; изгнание не включается в осуждение на смерть. Но и оправдание не может быть объединено с осуждением к ссылке, ибо если даже согласятся на том, чтобы не предавать смерти, то это тем не менее не есть то самое, что гласит суждение, отсюда возможен один последовательный вывод: тот, кто осуждает, не оправдывает. Поэтому правильно полагает Плиний («Письма к Аристону,» VIII), что когда нечто подобное происходит в сенате, то это обозначает такое различие мнений, что они могут только расходиться; и имеет мало значения то обстоятельство, что сенаторы выступают против какого-либо предложения, вместе с тем не соглашаясь между собой на каком-нибудь другом предложении. Полибий[436]