В том же случае, если требования частника о реструктуризации признаны обоснованными, изменение существенных условий производится на основании решения властей того же уровня, на котором утверждался изначально концессионный конкурс. Для федеральных проектов – правительство РФ, для региональных – местное правительство, для муниципальных – мэрия или ее аналоги.

Правда, все концессии, что ниже федерального уровня, будут проходить дополнительное согласование в антимонопольных органах соответствующего уровня. Когда принимались последние поправки к концессионному закону, установление необходимости согласования с антимонопольной службой было весьма принципиальным.

Аргументировалось это тем, что подобные, справедливости ради, действительно весьма широкие возможности для реструктуризации концессии способны порождать почву для злоупотреблений. Когда проект начинается как малоэффективная концессия, интереса у рынка не вызывающая, но потом, пройдя через череду неконтролируемых извне реструктуризаций, становится мегапривлекательной, но уже заранее контролируемой конкретным концессионером. Именно так складывается «счет на табло» концессионного «матча» и у нас в стране, и в иностранных проектах ГЧП.

А вот что не может быть реструктурировано, так это согласованный сторонами предмет и объект концессионного соглашения и существенные обстоятельства такового – требования к качеству и итоговым потребительским свойствам объекта, составляющего концессионный проект. И это вполне справедливо, ведь иначе это уже другой проект. И если это так, то концессионное соглашение сторонам нужно просто расторгать, понимая, правда, что придется выяснить, по чьей вине в итоге это произошло, и раскошелиться на все штрафные санкции.

Рисунок 15. Процедура принудительного изменения условий КС, инициируемая частным партнером[56]

В каких случаях частная сторона может требовать такого весьма жесткого сценария реструктуризации условий концессионного соглашения?

В первую очередь, вследствие различных действий или бездействия властей, включая их решения. Концессионные соглашения в большинстве своем касаются весьма сложных проектов, для которых требуется участие публичной стороны не только на стадии до подписания КС, но и после него. Например, если речь идет о лицензировании, сертификации, предоставлении земельных участков и осуществлении иных властных полномочий. Хорошо, если власти действуют, но просто медленно. А если бездействуют? В таком случае концессионер имеет формальное право требовать реструктуризации, например критерия «срок соглашения».

Во вторую очередь, в процессе реализации соглашения (а обычно это бывает совсем на первых шагах или, наоборот, по окончании инвестиционной стадии) могут быть вынесены судебные решения или решения антимонопольного органа, которые в существенной степени влияют на параметры исполнения (а зачастую и вовсе исполнимости) условий соглашения.

Указанные выше основания весьма привлекательны ввиду того, что, будучи понятными на экономическом языке, весьма универсальны в своих юридических формулировках. Под данные условия можно подтянуть весьма широкий набор оснований. Ведь, как показывает практика, в таких случаях необходимо просто понимать процедурные нюансы и детали того, как функционирует концессионная машина на стороне государства. Тогда, если иметь убедительные доказательства и аргументацию своей правоты, можно выходить с государством на переговоры по реструктуризации по данным основаниям.

Вместе с тем, ведя переговоры с государственными чиновниками, имейте в виду, что необходимо не просто убедить тех, кто имеет отношение к самому концессионному проекту, но и дать им наглядные и веские основания, по которым они будут согласовывать эти изменения с иными причастными госорганами.

Но самое главное то, что, смотря на вас в процессе переговоров, они совершенно справедливо прикидывают в уме не столько то, правы вы или нет, сколько то, как они будут объяснять это правоохранительным и контролирующим органам, если вдруг согласятся с вашими аргументами. Будьте убедительными на все сто и заранее запаситесь детальными расчетами и ответами на все, даже самые мелкие вопросы.

Итак, еще одним основанием для требований о реструктуризации является возникновение обстоятельств непреодолимой силы, из-за чего складывается невозможность уложиться в ранее согласованные сроки проекта.

В третью очередь, основанием для реструктуризации является существенное изменение обстоятельств, которые стороны имели в виду при вхождении в проект и заключении концессионного соглашения.

Как мы видим, термины «обстоятельства непреодолимой силы», «существенное изменение обстоятельств» и иные дают такой простор переговорщикам с обеих сторон при реструктуризации, что тот, кто опытнее и лучше подготовлен, имеет и больше шансов на успех.

В данном случае речь идет не о расторжении концессионного соглашения, хотя куда уж радикальнее, а о замене стороны. Ведь зачастую в проектах могут сложиться ситуации технического или фактического дефолта концессионера, и в таком случае публичной стороне необходимо принимать решение о том, прекращает ли она соглашение или реструктурирует его, «назначая» нового концессионера. Требования к нему вполне лаконичные. Он должен соответствовать первоначальным условиям концессионного конкурса, установленным конкурсной документацией на основании, в свою очередь, концессионного законодательства, действовавшего на тот момент.

Кроме того, возможны отдельные случаи, когда замена концессионера происходит по причинам, не связанным с качеством его работы и прочими зависящими от него критериями (то есть не те случаи, когда он уже по всем направлениям опростоволосился), а вполне рыночные случаи. Подобная возможность, кроме прочего, закладывает перспективы возникновения вторичного рынка концессионных и ГЧП-проектов, который существует в других странах.

Стоит также не забывать, что одним из предназначений прямого соглашения, которое после концессионного подписывается между властями, частной стороной и финансирующим институтом, является возможность последнего вступить в права в том случае, если концессия в исполнении текущего концессионера начнет трещать по швам.

На настоящий момент значительный объем различного рода федеральной, региональной и муниципальной инфраструктуры может быть предметом концессии. Вместе с тем список сфер, в которых она возможна, является «закрытым» и описан в действующем законодательстве. Правда, стоит иметь в виду, что, несмотря на свою внешнюю жесткость, список предметов концессии зачастую трактуется несколько расширенно. И это вполне легально, поскольку термины типа «…и другой транспорт общего пользования», «иные объекты социально-культурного назначения», «объекты железнодорожного транспорта» не очень-то ограничивают креатив при структурировании проектов.