В этой связи договорные отношения по оказанию туристских услуг по своей правовой природе являются обязательством оказания возмездных услуг, предусмотренным гл.39 ГК РФ. Данное положение исключает возникновение в практике различного рода соглашений, ущемляющих права потребителей туристских услуг.

Для формирования единой практики оформления договорных отношений между туроператором (турагентом) и потребителем посредством договора оказания туристских услуг необходимо внести изменения в ч.1 ст.10 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», которая должна быть сформулирована следующим образом:

«Оказание туристской услуги осуществляется на основании договора оказания туристских услуг, заключаемого в письменной форме между туроператором и туристом и (или) иным заказчиком, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, – между турагентом и туристом и (или) иным заказчиком. Указанный договор должен соответствовать законодательству Российской Федерации, в т. ч. законодательству о защите прав потребителей».

Российским законодательством условие о предмете отнесено к существенным условиям применительно к любому гражданско-правовому договору. Данный вывод можно сделать, проведя анализ ст.432 ГК РФ, согласно которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Вместе с тем наличие четких указаний в договоре на его предмет влияет на возможность исполнения по договору и признания его незаключенным. Также четкое указание в гражданско-правовом договоре на его предмет обеспечивает эффективное осуществление защиты прав и законных интересов сторон договора.

Предмет того или иного гражданско-правового договора составляют показатели того, что послужило поводом к его заключению. Это касается данных о самом предмете, характеризующимся количеством и качеством передаваемого по договору товара, выполняемых работ, оказываемых услуг. Также предмет договора составляют характеристики, позволяющие провести его индивидуализацию и сделать осуществимым его исполнение.

Согласно п.1 ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Легальное определение договора возмездного оказания услуг показывает, что раскрытие его предмета происходит при помощи использования законодателем в п.1 ст.779 ГК РФ словосочетаний «совершить определенное действие или осуществить определенную деятельность». Смысл подобного приема в юридической литературе объясняется «необходимостью разъяснить недостаточно ясно выраженную начальную часть текста данного пункта, в которой вслед за названием договора повторно использованы слова «оказать услуги»[81].

В связи с тем, что договор оказания туристских услуг является видом договора возмездного оказания услуг, и на его регулирование распространяются нормы, содержащиеся в гл.39 ГК РФ, считаем необходимым рассмотреть предмет договора с этой позиции. Данный подход обусловлен тем, что в настоящее время в теории и на практике существуют различные точки зрения по проблеме определения предмета договора возмездного оказания туристских услуг, вызванные различным толкованием действующего законодательства.

Особенностью предмета договора возмездного оказания туристских услуг является то, что туристская организация обязуется предоставить туристу не одну услугу, а их комплекс, поэтому предметом данного договора является оказание комплексной туристской услуги.

Предметом туристского договора является «комплекс туристского обслуживания… сложное структурное образование. Структура предмета договора складывается из следующих частей: услуги общественного питания, размещения, транспортировки, экскурсионной, культурно-массовой. Каждая часть предмета договора существует не обособленно, а все они органически сливаются и объединены с целью удовлетворения туристских потребностей гражданина»[82].

При определении предмета договора возмездного оказания услуг российская цивилистическаая наука большей частью придерживается выработанной Е.Д. Шешениным точки зрения о том, что предметом договора оказания услуг являются результаты деятельности, не существующие отдельно от исполнителя и не имеющие вещественного выражения[83].

Предметом исполнения по договору оказания туристских услуг выступает полученный заказчиком полезный эффект от совершения туристской фирмой определенных действий либо осуществление ею определенной деятельности, который, как и для других разновидностей договоров возмездного оказания услуг, носит нематериальный характер[84] и, в отличие от договора подряда, никогда не выражается в появлении новой вещи или изменении (улучшении) потребительских свойств уже существующей. Ю.В. Романец отмечает, что всем услугам присущ общий признак: «… результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое. Поэтому при оказании услуг продается не сам результат, а действия, к нему приведшие»[85].

Исходя из легального определения договора возмездного оказания услуг (п.1 ст.779 ГК РФ) к словосочетанию «совершить определенные действия» может быть отнесено бронирование гостиничных номеров, экскурсий, концертов, словосочетание «осуществление определенной деятельности» может быть распространено на оказание услуг по проведению экскурсий, питанию, развлечению туристов и т. д.

В любом случае считаем, что в предмет договора возмездного оказания туристских услуг входят как действия, совершаемые туристской компанией и исполнителями отдельных видов туристских услуг, так и полезный эффект, получаемый туристами от указанных действий либо деятельности.

Однако нематериальность услуги понимается различными авторами неоднозначно. Некоторые авторы (А.Е. Пучков, Л.Б. Ситдикова) полагают, что столь категоричное утверждение общего характера не отвечает существу ряда упомянутых в п.2 ст.779 ГК РФ отношений. Например, Л.Б. Ситдиковой в качестве примера приводятся отдельные условия договора возмездного оказания туристских услуг по предоставлению, к примеру, транспортных средств, и, как следствие, утверждается, что предметом договора могут быть как нематериальные, так и материальные услуги[86].