Какой показатель правильный? Братья Ахил и Викрам Амар, профессоры конституционного права, объясняют, почему большинство опирается на более прочную математическую основу{257}. Они предлагают следующее. Представьте себе ситуацию, в которой законодательные собрания сорока семи штатов запретили смертную казнь, однако два из трех оставшихся штатов разрешают казнь умственно отсталых преступников. В таком случае трудно отрицать тот факт, что национальный стандарт добропорядочности исключает смертную казнь в целом, тем более казнь умственно отсталых преступников. Другой вывод был бы равносилен признанию слишком большого морального авторитета трех штатов, позиция которых не соответствует настрою всей страны. Следовательно, в данном случае было бы правильно рассматривать соотношение 48 из 50, а не 1 из 3.

Однако в реальной жизни национального консенсуса против самой смертной казни не существует. Это придает аргументу Скалиа определенную привлекательность. Именно двенадцать штатов[290], в которых запрещена смертная казнь, занимают позицию, отличающуюся от общенационального мнения в поддержку смертной казни. Если эти штаты считают, что смертная казнь вообще должна быть запрещена, как они могут иметь какое-либо мнение по поводу того, в каких случаях смертная казнь допустима?

Скалиа допустил ту же ошибку, которая присуща многим попыткам понять общественное мнение: он не учел противоречивость общей совокупности мнений. Посмотрите на ситуацию с такой точки зрения. Сколько штатов считали в 2002 году, что смертная казнь морально неприемлема? На законодательном уровне – только двенадцать. Другими словами, большинство штатов, то есть тридцать восемь из пятидесяти, считают смертную казнь морально приемлемой.

Теперь давайте ответим на такой вопрос: сколько штатов считают, что с юридической точки зрения казнь умственно отсталых преступников – это еще хуже, чем казнь кого бы то ни было другого? Безусловно, двадцать штатов, в которых разрешены обе практики, не могут быть включены в число таких штатов. Нельзя отнести к этой категории и двенадцать штатов, в которых смертная казнь категорически запрещена. Надлежащее правовое разграничение проводится только в восемнадцати штатах. Это больше, чем было указано в решении по делу Пенри, но все равно это незначительное меньшинство.

В большинстве штатов, тридцати двух из пятидесяти, смертная казнь умственно отсталых преступников была в таком же правовом состоянии, что и смертная казнь вообще[291].

Сведение всех этих утверждений воедино кажется вопросом простой логики: если большинство считает приемлемой смертную казнь в целом и если большинство считает, что казнь умственно отсталых преступников не хуже, чем смертная казнь вообще, тогда большинство должно одобрять смертную казнь умственно отсталых преступников.

Однако это не так. Как мы уже видели, «большинство» – не есть единый субъект, который следует логическим правилам. Не забывайте: большинство избирателей не хотели, чтобы Джордж Буш-старший был переизбран в 1992 году, и большинство избирателей не хотели, чтобы Билл Клинтон занял должность Буша; однако, как бы этого ни хотел Росс Перо, из этого не следует, что большинство не хочет видеть в Овальном кабинете ни Буша, ни Клинтона.

Аргументация братьев Амар более убедительна. Если вы хотите знать, сколько штатов считают казнь умственно отсталых преступников морально неприемлемой, вам просто следует выяснить, сколько штатов запрещают эту практику – а их тридцать, а не восемнадцать.

Вышесказанное не означает, что общий вывод Скалиа ошибочен, а мнение большинства правильное; это правовой, а не математический вопрос. Справедливости ради, я должен отметить, что Скалиа выдвигает и ряд математических аргументов. Например, в мнении большинства, к которому присоединился судья Джон Стивенс, сказано, что казнь умственно отсталых заключенных встречается редко даже в тех штатах, в которых смертная казнь не запрещена, что говорит о неприятии такой казни общественностью, выходящей за рамки того, что официально предписывают законодательные органы штатов. Стивенс пишет, что за тринадцать лет, прошедших с дела Пенри до дела Аткинса, такая казнь была осуществлена только в пяти штатах.

За этот период было казнено всего 600 человек{258}. Стивенс утверждает, что доля умственно отсталых людей в общей численности населения США составляет 1 %. Следовательно, если умственно отсталых преступников казнили бы в таком же количестве, что и население в целом, можно было бы предположить, что пять или шесть представителей этой группы населения были лишены жизни. Скалиа отмечает, что, с этой точки зрения, имеющиеся данные не показывают никакого особого нежелания казнить умственно отсталых преступников. В штате Техас не был казнен ни один епископ Греческой православной церкви, но неужели вы сомневаетесь в том, что в Техасе казнили бы епископа, если бы в том возникла необходимость?

То, что действительно беспокоило Скалиа в деле Аткинса, – это не столько поставленный перед судом конкретный вопрос, который, по мнению обеих сторон, затрагивает микроскопическую часть дел о тяжких преступлениях, за которые может быть назначена смертная казнь. Судью беспокоит скорее явление, названное им постепенной отменой смертной казни посредством судебных постановлений. Скалиа приводит цитату из составленного им самим мнения по делу «Хармелин против штата Мичиган»: «Восьмая поправка – это не рычаг, с помощью которого временный консенсус по поводу снисхождения к определенным преступлениям фиксирует постоянный конституционный максимум, не позволяющий штатам реализовать изменившиеся убеждения и отреагировать на изменение социальных условий».

Скалиа прав, высказывая беспокойство по поводу системы, в которой порывы одного поколения американцев могут ограничивать наших потомков с точки зрения конституции. Однако очевидно, что возражения Скалиа носят не просто правовой характер; его беспокоит то, что Америка теряет привычку наказания из-за вынужденного неприменения этой привычки, что Америка согласно закону не только не может казнить умственно отсталых преступников, но в силу мягкости суда еще и забыла, что хочет это делать. Скалиа, во многом подобно Сэмюелю Ливермору две сотни лет назад, с сожалением предвидит появление мира, в котором народ в значительной мере утратит свою способность применять эффективное наказание по отношению к преступникам. Я не могу разделить их обеспокоенность. Безграничная изобретательность человека в придумывании способов наказания людей соперничает с нашими способностями в области искусства, философии и науки. Наказание – это возобновляемый ресурс; нет никакой опасности, что он когда-либо будет исчерпан.