Сходно следующее место в «Проблемах» Аристотеля (разд. XXIX): «Когда законодателю известно, что в тех местах хозяева не в силах сохранить свое имущество, он дает им стражем закон»[944].

Хотя привычка к совершению преступлений и смягчает несколько вину («Не без основания оказывается снисхождение, – по словам Плиния, – хотя и запрещенному, но тем не менее не необычному»), она, с другой стороны, однако же, требует некоторого усиления остроты наказания; потому что, как говорит Сатурнин, «для слишком многих посягающих необходим внушительный пример». В судах следуют преимущественно первому, в законах же – последнему (L. aut facta. D. de poems), в зависимости от момента времени, когда издаются законы и выносятся судебные решения, так как польза наказания касается преимущественно целого общества, для которого издаются законы, а большая или меньшая степень виновности есть свойство единичной личности.

XXXVI. Действие милосердия на уменьшение наказания

1. Другой аспект милосердия кроется в том, что мы сказали о случае, когда отпадают значительные и настоятельные причины наказания и мы должны быть готовы скорее к смягчению наказания, ибо первый аспект мы полагали в отмене наказания. «Поскольку, – по словам Сенеки, – совершенная соразмерность затруднительна и неизбежно уклонение в ту или иную сторону, то пусть склоняется преимущество в сторону человеколюбия». И в другом месте: «Кто может освободить от наказания, тот дарует милость; кто же может уменьшить его, тот смягчит» («О милосердии», кн. I, гл. 1 и 20). У Диодора Сицилийского расточаются похвалы царю Египта «за то, что он налагал наказания меньшие, чем следовало»[945]. Капитолин в панегирике божественному Марку Аврелию Антонину говорит: «У Антонина был обычай карать все преступления меньшими наказаниями, нежели принято карать по законам». И сей оратор также говорил, что хотя законы следует издавать суровые, наказания же налагать нужно мягче, нежели установлено законами[946]. И у Исократа есть внушение о том, «чтобы наказание налагалось ниже меры содеянного».

2. Августин так внушает свитскому Мерцеллину выполнять свои обязанности[947]: «Меня чрезвычайно волнует забота, не полагает ли твое великолепие, пожалуй, что их следует карать согласно законам со всей строгостью, чтобы заставить их терпеть то же, что они совершили. Оттого настоящим письмом я заклинаю тебя верою, которую ты имеешь ко Христу, и милосердием самого Господа нашего не делать и никоим образом не разрешать этого». Ему же принадлежит и следующее место: «Так даже самих карателей преступлений, в том числе не подвигнутых на эту должность собственным гневом, но являющихся исполнителями законов и отмстителями не своих обид, но чужих, по рассмотрении, что приличествует судьям, устрашило божественное внушение, дабы они помышляли о необходимости милосердия Божия вследствие своих прегрешений и не считали преступлением против своей должности проявление в той или иной мере милосердия по отношению к тем, над кем им принадлежит законное право жизни и смерти».

XXXVII. К вышеприведенному относится то, что евреи и римляне склонны принимать во внимание при наложении наказания

Мы надеемся, что ничего не упустили из того, что значительно способствует познанию этого, достаточно трудного и темного предмета; потому что те четыре условия, которые, по словам Маймонида, следует принимать главным образом во внимание в вопросе о наказаниях[948], а именно тяжесть преступления, то есть причиненного вреда, повторность такого рода преступления, силу соблазна и легкость совершения деяния мы отнесли к своему месту, не менее, чем те семь, которые довольно путанно рассматривает по отношению к наказаниям Сатурнин (L. aut facta. D. de poenis). Ибо личность совершившего преступление преимущественно имеет значение при рассмотрении способности суждения о преступлении, а личность потерпевшего вносит иногда кое-что в оценку тяжести виновности. Место совершения правонарушения обычно несколько усиливает специальную виновность или даже способствует легкости совершения деяния[949]. Время совершения преступления бывает продолжительным или кратким, и тем самым оно повышает или ослабляет свободу суждения, а иногда обнаруживает порочность духа. Качество частию имеет применение к видам побуждений, частию же – к причинам, которые должны отвлекать от преступлений. Количество также должно иметь отношение к побудительным причинам. Исход – к отвлекающим причинам.

XXXVIII. О войне в виде наказания за правонарушение

Мы выше показали и в разных местах этому учит история, что обычно предпринимаются войны в виде наказания. В большинстве случаев эта причина сочетается с задачей возмещения вреда, когда один и тот же акт был неправомерным и причинил существенный вред, из коих двух качеств рождаются два различных обязательства. Достаточно, впрочем, ясно, что войны не следует начинать из-за любого рода правонарушений; ибо не за всякую вину самые законы определяют соответствующее наказание, которое наносит вред безопасности не иначе как заведомым преступникам. Как мы только что сказали, правильно полагает Сопатр, что мелкие и заурядные проступки нужно скрывать, а не карать.

XXXIX. Справедлива ли война за покушение на преступление?

1. Слова Катона в речи в защиту родосцев о том, что несправедливо налагать наказание на кого-либо по обвинению в намерении совершить злодеяние (Авл Геллий, кн. VII, гл. 3), были весьма кстати сказаны в своем месте, потому что невозможно было привести ни одного такого постановления родосского народа, но лишь можно было привести предположения об изменяющемся намерении. Однако положение это не должно получить всеобщее признание. Ибо воля, созревшая до внешних проявлений, обычно влечет за собой наказания (выше было сказано, что внутренние акты у людей не караются). Сенека-отец в «Спорных вопросах» говорит: «Злодеяния караются, даже если они остаются лишь на пути к выполнению»[950]. «Кто намерен причинить обиду, тот уже нанес ее», – говорит другой Сенека («О Гневе», кн. III). Не исход[951] деяния, но умысел карается законом, по словам Цицерона в речи «В защиту Милона»[952]. Периандру принадлежит изречение: «Карай не только преступающих, но и намеревающихся совершить преступление».

Так, римляне (Ливий, кн. XLII) считали необходимым начать войну против царя Персея, если он не даст удовлетворительные объяснения о начальных приготовлениях к войне против римского народа, так как он уже снарядил войска, солдат и флот. То же самое правильно указано в речи родосцев, приведенной у Ливия: «Ни обычаями, ни законами какого-либо государства не предусмотрено осуждение на смертную казнь лишь за намерение погубить врага, если ничего не предпринято для совершения этого».

2. Но не всякая преступная воля, обнаруженная каким-либо действием, влечет за собой наказание. Ибо если даже не все проступки, подвергаемые преследованию, влекут за собой наказание, то в тем меньшей мере – умысел и покушение. Во многих случаях имеет место сказанное Цицероном («Об обязанностях», кн. I): «Я не знаю, достаточно ли тому, кто причинит кому-нибудь досаду, раскаяться в своем проступке». Закон, данный евреям, против большинства начавшихся непредумышленных преступных посягательств на