Хотя Израиль, может быть, и не продумал до конца моральные последствия новой стратегии, в Тель-Авиве понимали, что должны обеспечить правовое прикрытие офицерам и их подчиненным, которые позднее могли попасть под судебное преследование либо в Израиле, либо за рубежом. В начале декабря 2000 года начальник Генерального штаба Армии обороны Израиля Шауль Мофаз пригласил к себе главного военного прокурора генерал-майора Менахема Финкельштейна.

«Полагаю, вы знаете о том, что время от времени Израиль прибегает к политике “негативного обращения”, – сказал Мофаз Финкельштейну. – По действующему законодательству разрешено ли Израилю открыто убивать определенных индивидуумов, вовлеченных в террористическую деятельность? Это законно или незаконно?»

Финкельштейн был ошеломлен. «Вы понимаете, о чем спрашиваете меня, господин начальник Генерального штаба? – ответил он. – Вы полагаете, что главный военный прокурор скажет вам, когда вы можете убивать людей без суда?»

Мофаз все прекрасно понимал. Он спросил еще раз: «Законно ли убивать палестинцев, подозреваемых в терроризме?»

Финкельштейн ответил, что это деликатный и сложный вопрос, который требует сравнительного изучения прецедентов во всем мире и, может быть, разработки совершенно новой юридической концепции. В конце он произнес цитату из Цицерона – silent leges inter arma – «когда гремит оружие, законы молчат»[1295].[1296]

Тем не менее Финкельштейн создал группу из блестящих молодых военных юристов, которые должны были найти решение этой головоломке. 18 января 2001 года совершенно секретный доклад по военным юридическим вопросам был представлен премьер-министру, генеральному прокурору, начальнику Генерального штаба и его заместителю, а также директору Шин Бет[1297]. Озаглавленный «Нанесение ударов по личностям, прямо вовлеченным в атаки против израильтян», этот документ начинался с заявления: «В рамках экспертного мнения мы впервые занялись анализом законности “инициативного пресечения” (еще один эвфемизм), предпринимаемого в ходе акций Армии обороны Израиля… Армия обороны и Шин Бет проинформировали нас, что такие акции осуществляются в целях сохранения жизней израильских граждан и личного состава сил безопасности. Таким образом, в принципе, эта деятельность основывается на моральной установке, касающейся самообороны и выражающейся во фразе из Талмуда: “Если кто-то придет убить тебя, восстань и убей его первым”».

Впервые был предложен юридический инструмент для разрешения внесудебных убийств, осуществляемых силами безопасности[1298]. В документе отмечалось, что его авторы приложили максимум усилий к тому, чтобы найти баланс «между правом человека на жизнь и обязанностью служб безопасности защищать граждан своей страны».

Для Финкельштейна это был тяжелый момент. Человек религиозный и хорошо знающий Библию, он с болью осознавал, что Бог не позволил царю Давиду построить храм из-за того, что тот убил много врагов ради народа Израиля. Финкельштейн полагал, что однажды он будет наказан. «Я представлял этот доклад дрожащими руками, – говорил он позднее. – Было ясно, что он не носил теоретический характер, что власти воспользуются им»[1299].

Документ в принципе переквалифицировал отношения между Израилем и палестинцами. Речь не шла больше о конфликте как объекте деятельности правоохранительных органов. Уже ничего не говорилось об арестах полицией подозреваемых для последующего предания их суду. Интифада определялась как «конфликт, близкий к состоянию войны», к которому применялись законы военного времени. Эти законы позволяли наносить удары по врагу, где бы он ни находился, при соблюдении в принципе линии раздела между бойцами и гражданскими лицами.

В классических войнах этот водораздел проводится достаточно легко: личный состав вооруженных сил противника в ходе несения военной службы является законной целью для ударов. В том противостоянии, которое сложилось между Израилем и палестинцами, провести линию водораздела было гораздо сложнее. Кто является врагом? Как его определить? Когда (если это вообще когда-то происходит) он перестает быть врагом?

В документе определялся новый тип участника вооруженного конфликта – «нелегальный боец», который принимает участие в военных операциях, но не является солдатом в полном смысле этого слова. Этот термин обозначал любого человека, состоящего в террористических организациях, даже если его активность была незначительной. Пока он остается активным членом организации, он может считаться бойцом – даже когда спит в своей кровати – в отличие от солдата в отпуске, который снял форму.

Такое расширительное толкование понятия «боец» в ходе длительных дискуссий в международном отделе Главной военной прокуратуры породило так называемый «казус сирийского военного повара». Если Израиль находится в юридическом смысле в состоянии войны с Сирией, любой сирийский военнослужащий может быть законно убит, даже если он является поваром в далеком тыловом подразделении. При применении таких стандартов и расширительном толковании понятия «нелегальный боец» в израильско-палестинском конфликте следовало исходить из того, что любой человек, помогающий ХАМАС, тоже может быть квалифицирован как цель. Потенциально это может быть даже женщина, которая стирала одежду, надетую на себя смертником при уходе на задание, или водитель такси, сознательно доставлявший боевиков в то или иное место.

В документе, однако, отмечалось, что такой подход является экстремальным. В докладе было заявлено, что «только те лица, в отношении которых имеется точная и надежная информация об их участии в террористических атаках или подготовке смертников», могут рассматриваться как цели. Более того, политическое убийство не может использоваться в качестве наказания за прошлые акции или сдерживающего фактора для других бойцов. Оно может применяться только в тех случаях, «когда почти стопроцентно очевидно, что цель в будущем продолжит осуществление подобных акций».

В докладе подчеркивалось, что, где это возможно, предпочтение должно отдаваться аресту подозреваемых, а не их убийству, особенно в районах, контролируемых Армией обороны. В отличие от профессиональных солдат, участвующих в реальном военном конфликте, «нелегальные бойцы» не могут обладать иммунитетом от уголовного преследования или статусом военнопленного, поэтому их можно арестовывать и судить в нормальном уголовном процессе.