В этом, по мнению авторов доклада EVCA[1191], состоит причина особенности структуры фондов венчурного капитала и частных фондов прямых инвестиций. Она заключается в использовании консультационных компаний в целевых странах, а не в принятии активных управленческих решений по покупке и продаже инвестиций. Компания-консультант не должна создавать постоянное представительство, поскольку ее работа сводится к инвестиционному анализу и сбору информации, идентификации и оценке возможностей инвестирования, подготовке инвестиционных предложений и презентаций, включая предложения об условиях и цене. Эти предложения направляются менеджерам управляющей компании для одобрения и принятия окончательных решений об инвестициях. Когда решение принято и средства инвестированы, управляющему вновь требуются услуги местного консультанта, но уже в отношении управления портфельными компаниями, например в связи с членством представителей управляющего в управляющих органах (рекомендации о голосовании на советах директоров), управленческой помощью менеджменту таких компаний и надзором за их финансовыми результатами. Консультант также может давать советы управляющему и представлять рекомендации о стратегии выхода из проектов.

Соответственно, компания-консультант не получает полномочий согласовывать и заключать контракты и участвовать в переговорах от имени управляющего. Тем не менее на практике консультанты обычно участвуют в переговорах, но выполняют вспомогательную роль, получая детальные инструкции от управляющего, также они должны регулярно отчитываться перед ним. Именно такая сложная и, по некоторым мнениям, коммерчески малоэффективная структура взаимодействия консультанта и управляющего сводит риск постоянного представительства на уровне компании-консультанта к минимуму. В данном случае деятельность консультанта не может быть квалифицирована как действия, которые создают юридически значимые последствия для представляемых им лиц, так как отношения «консультант – заказчик услуг» не идентичны отношениям «агент – принципал» с юридической точки зрения. Именно из-за неопределенности в плане риска постоянного представительства требуется разделить функции между управляющим и консультантом таким образом, чтобы управленческая компетенция и полномочия принимать решения оставались только за управляющим, а консультанту остались собственно консультации, сбор и обобщение информации, изучение финансовых документов (например, аудиторских отчетов) портфельных компаний, идентификация новых объектов инвестирования, представление предложений и т. д.

По мнению EVCA, практика искусственного разделения функций, созданная менеджерами для снижения риска постоянного представительства, препятствует эффективной работе управляющих компаний фондов при трансграничных операциях. Очевидно, что консультанты не могут действовать в той роли, в которой хотели бы (т. е. в роли управляющих), но вынуждены ограничиваться исключительно консультационной деятельностью.

В докладе также отмечается, что вышеописанная проблема не возникает в аналогичной ситуации управления корпорацией, где менеджеры также уполномочены принимать любые решения, необходимые для бизнеса, без неопределенности касательно риска постоянного представительства для акционеров, т. е. инвесторов корпорации, хотя их функции аналогичны функциям менеджеров управляющих компаний фондов. Единственное реальное отличие двух структур – то, что в фондах прямых инвестиций вовлечение управляющих в портфельные компании несколько значительнее, чем в корпорациях, а поиск объектов инвестиций происходит оперативнее. В связи с этим EVCA предлагает налоговым органам в странах нахождения портфельных компаний заявить, что они считают управляющих фондами независимыми агентами в смысле МК ОЭСР.

В этой ситуации управляющий фондом подлежит налогообложению только в отношении своего рыночного вознаграждения за свое управление в той стране, где он фактически ведет деятельность. Сам фонд облагается налогом только в стране регистрации, но не в странах расположения портфельных компаний или управляющего по причине отсутствия там постоянного представительства. Неналогообложение действует только при условии, что управляющий фондом признан лицом, не создающим постоянное представительство для фонда, и при отсутствии дополнительных искусственных структур, таких как компания-консультант и SPV для владения активами, в создании которых не было бы необходимости.

Если бы налоговые органы захотели применить инновационные принципы, изложенные в итальянском деле Philip Morris, к индустрии инвестиционных фондов, они попытались бы признать зависимым агентом или компанию-консультанта управляющей компании, или SPV, владеющую активами, или всех их сразу, используя принцип множественного постоянного представительства. В связи с этим необходимо показать, что консультант не обладает полномочиями совершать действия, которые имели бы обязательные правовые последствия для управляющего (sufficient degree of binding authority). В этом смысле деятельность консультанта должна быть ограничена исключительно консультациями. Консультанту рекомендуется также, насколько возможно, избегать даже участия в коммерческих переговорах (однако простое присутствие на них, в силу Комментария к МК ОЭСР, не влечет за собой создания постоянного представительства). Переговорные функции могут быть делегированы третьим лицам, например юридическим советникам или не зависимым от фонда консультантам, и только на основании специфических, а не общих полномочий.

Необходимо помнить, что в соответствии с п. 6 ст. 5 МК ОЭСР даже агент с независимым статусом может быть признан зависимым, если он действует не в рамках своей основной, обычной деятельности. Это может произойти, к примеру, если действия агента в экономическом смысле принадлежат к сфере деятельности не его собственного делового предприятия, но скорее предприятия, которое он представляет. Если применить эту логику к консультанту фонда, налоговые органы могли бы посчитать, что консультант – это лицо, действующее от имени и по поручению фонда, управляющего или SPV, наделенное полномочиями заключать контракты. Однако одни лишь такие полномочия не означают, что фонд имеет в стране нахождения консультанта постоянное представительство, поскольку для его создания необходима юридическая и экономическая зависимость агента. В этом смысле рекомендуется, чтобы договор об оказании консультационных услуг между управляющим и консультантом не содержал условий об эксклюзивности. Таким образом, консультант должен иметь полномочия оказывать услуги не только фонду и управляющей компании, но и третьим лицам. Чтобы доказать это налоговым органам, необходимо подтвердить, что у агента существуют диверсифицированные источники доходов от оказания услуг широкому кругу клиентов, не связанных с фондом.

Что касается необходимости нести предпринимательский риск, то вознаграждение консультанта должно соответствовать рыночному уровню, т. е. правилам трансфертного ценообразования. На данный момент в индустрии инвестиционных фондов наиболее широко распространено применение метода «издержки плюс», согласно которому трансфертная цена определяется путем суммирования всех затрат на деятельность, включая прямые и косвенные затраты, и сравнения их с нормой рентабельности. Прибыль консультанта должна соответствовать прибыли, которую получило бы независимое лицо, которое принимает на себя предпринимательский риск в связи с аналогичными услугами.