● Обсуждение проблемы в Измененных предложениях ОЭСР

Данный вопрос, разумеется, не мог быть обойден стороной и в Измененных предложениях – 2013[1192] рабочей группы Комитета ОЭСР по налоговым вопросам. Рассмотрев доклад EVCA, рабочая группа детально изучила приведенный в докладе пример. Основные вопросы, поднятые в докладе:

– Насколько инвестиционный фонд считается предприятием, т. е. занимается ли он предпринимательской деятельностью?

– Если да, то может ли деятельность местной консультационной компании фонда рассматриваться в качестве предпринимательской?

– Насколько налоговая прозрачность фонда влияет на применение концепции предприятия и постоянного представительства?

– Насколько местная консультационная компания или управляющая компания фонда могут рассматриваться как независимые агенты?

На ответ на вопрос о зависимом агенте влияет то, заключает ли управляющая компания фонда или компания-консультант контракты от имени фонда. Ответ на этот вопрос зависит, в свою очередь, от того, существует ли вообще «предприятие договаривающегося государства» в случае с фондом.

Обычно компания-консультант имеет лишь договор на оказание консультационных услуг и не имеет формальных полномочий заключать сделки от своего имени или от имени фонда. Однако на практике, как отмечено в докладе EVCA, менеджеры консультационной компании могут вовлекаться в обсуждение основных деталей инвестиционного процесса, включая условия инвестиционных соглашений и сделок по приобретению или продаже акций. Более того, формальное отсутствие у консультанта полномочий обсуждать контракты выглядит искусственным и не отвечающим реальности данного бизнеса.

Наконец, учитывая то, что управляющий фонда представляет интересы группы независимых инвесторов, объединивших капитал в рамках организационной структуры фонда, можно ли утверждать, что управляющий должен рассматриваться как независимый агент?

Рабочая группа сделала ряд выводов и рекомендаций, в их числе:

– При ответе на вопрос о независимости фондового управляющего стоит принимать во внимание конкретные факты и обстоятельства каждого случая, однако вряд ли можно сделать особые рекомендации только для индустрии венчурных фондов.

– Термин «предприятие» не определен в МК ОЭСР, хотя в ст. 3 МК ОЭСР упоминается ведение «любой деятельности». Тем не менее различаются взгляды на то, обозначает ли данный термин организационную форму деятельности или деятельность как таковую. Однако контекст ст. 5 подсказывает, что, скорее всего, речь идет о коммерческих организациях, и с этой точки зрения неважно, в какой именно организационной форме она создана, будь то компания, партнерство и пр.

– В случае с прозрачным для налогообложения партнерством можно предположить, что деловое предприятие ведут партнеры (это подтверждают параграф 1 п. 19 и параграф 38 п. 42 Комментария к ст. 5 МК ОЭСР 2010 г.). Соответственно, если предприятие в форме партнерства ведет деятельность на стройплощадке, то оно создает постоянное представительство при превышении 12-месячного срока деятельности. Налоговые обязательства каждого партнера рассчитываются индивидуально, пропорционально доле участия партнера, независимо от срока нахождения партнера на строительной площадке.

– Применив данную логику к венчурному инвестиционному фонду, созданному в форме ограниченного партнерства, можно сделать вывод о том, что фонд имеет самостоятельное деловое предприятие, которое совместно ведут ограниченные партнеры и неограниченный партнер, и все они участвуют в пропорциональном распределении прибыли совместного предприятия.

– Следовательно, по мнению рабочей группы, формулировка п. 5 ст. 5 МК ОЭСР («заключение контрактов от имени предприятия») должна равным образом применяться к партнерству – тому самому «предприятию», от имени которого фонд ведет деятельность. Если условия п. 5 соблюдены, то предприятие считается создавшим постоянное представительство. Эти утверждения будут справедливы по аналогии и для п. 6 ст. 5 МК ОЭСР. Поэтому вывод о независимости фондового управляющего делается в отношении предприятия как партнерства, а не для индивидуальных партнеров-инвесторов.

По итогам обсуждений рабочая группа заключила, что результат анализа в итоге будет зависеть от фактов и обстоятельств каждого конкретного сценария, он выходит за рамки индустрии инвестиционных фондов, а потому привести обобщающие комментарии невозможно[1193]. В частности, отмечалась проблема того, насколько управляющий или консультант могут быть признаны лицами, имеющими полномочия заключать контракты от имени предприятия. Последнее зависит от того, считается ли предприятием фонд. Проблема не возникла бы, если бы местные менеджеры не имели полномочий заключать контракты, но это так и не исключило неопределенность, описанную в докладе EVCA. В частности, было бы чрезвычайно сложно на практике не вовлекать менеджеров в переговоры обо всех существенных положениях контрактов. Кроме того, используемая фондами структура, ограничивающая местных консультантов лишь консультированием, создана искусственно и ограничивает свободу операций управляющих.

К сожалению, неясность в официальных разъяснениях ОЭСР в атмосфере, созданной итальянским решением Philip Morris, нельзя признать удовлетворительной. Напомним, что Верховный суд в Италии назвал совмещение должностных позиций в группе компаний внутренне органичной взаимосвязью. Если применить ту же логику к структуре, в которой действуют инвестиционные фонды, такая взаимосвязь не возникнет только при условии, что компания-консультант остается административно и функционально независимой от фонда и в особенности от компаний-SPV, владеющих активами. Это означает, что для управляющих компаний фондов критически важно, чтобы корпоративные должности в структурах консультанта и управляющей компании не пересекались (overlap). Если, к примеру, сотрудники консультанта также входят в инвестиционный комитет фонда, то они должны ограничить свое участие в нем в отношении инвестиционных решений вне своего региона. Сотрудники консультанта также не могут быть назначены директорами портфельных компаний и SPV, владеющими долями участия в них. Это необходимо, чтобы устранить риск предъявления претензий о создании места управления для управляющей компании в месте нахождения портфельной компании или SPV. Если же фонду, тем не менее, критически важно назначить своих представителей в органы управления вышеуказанных компаний, то они должны воспользоваться услугами третьих лиц, обладающих соответствующими профессиональными навыками, которые будут занимать позиции в органах управления наряду с представителями фонда и предпочтительно не получат исполнительных полномочий в данных компаниях.

В последние два десятилетия в деловых и научных кругах, связанных с индустрией телекоммуникаций, продолжаются дискуссии о новом явлении в практике международного налогообложения – об электронной коммерции. В частности, возникал вопрос о том, насколько простое использование компьютерного оборудования, расположенного на территории страны, может создать постоянное представительство.