аналогичной ситуацией, существовавшей в Риме, постепенно переходили с положения тиранов Тарквиниев на статус трибунов гракховского толка: свержение последних Тарквиниев или назначение децемвиров (что было некоторым образом государственным переворотом против трибуната и его тенденций) приблизительно соответствует гибели Клеомена (488) и Павсания (470), а революция Агиса III и Клеомена III (ок. 240) – начавшейся несколькими годами спустя деятельности Г. Фламиния. Однако одержать сколько-нибудь значимую победу в борьбе с эфорами (соответствующими партии сената) царям так никогда и не удалось.

Между тем Рим сделался большим городом – в смысле античного позднего времени. Городская интеллигенция{271} все в большей степени подавляла крестьянские инстинкты[29]. В соответствии с этим в правотворчестве, приблизительно с 350 г., помимо lex rogata, народного права, появляется lex data, должностное право преторов. Борьба между духом права XII таблиц и lex rogata отходит на задний план, и эдиктовое законодательство преторов делается игрушкой в руках у партий.

Уже очень скоро претор оказывается безусловным центром как законодательства, так и правовой практики, и то, что ius civile городского претора в том, что касается области его применения, отступает перед ius gentium, перед правом «прочих», находящимся в компетенции praetor peregrinus [претор по делам чужестранцев (лат.)], в самом деле отвечает политическому распространению римской мощи. Поскольку все население античного мира, не обладавшее римским гражданством, принадлежало в конечном итоге к этим «прочим», ius peregrinum [право чужестранцев (лат.)] города Рима фактически становится имперским правом. Все прочие города (а даже альпийские народы и племена кочевых бедуинов организуются в административном отношении как «города», civitates) обретают свое собственное право лишь постольку, поскольку римское право чужестранцев не содержит никаких соответствующих определений.

Итак, конец античного правотворчества как такового знаменует edictum perpetuum [вечный эдикт (лат.)], изданный по распоряжению Адриана (ок. 130); в результате ежегодно издававшиеся правовые нормы преторов, обретшие стабильность еще задолго до того, были приведены к единой форме и дальнейшие изменения в них запрещены. Как всегда, претор был обязан открыто оповещать о «праве своего года», и право это было действенным лишь в силу его должностных полномочий, но не как закон государства; однако теперь претор должен был придерживаться установленного текста[30]. Это то самое знаменитое «одеревенение должностного права», подлинный символ позднейшей цивилизации[31].

С эллинизмом начинается античное правоведение, планомерное постижение применяемого права. Поскольку правовое мышление предполагает в качестве своей материи политические и экономические отношения, точно так же как математическое мышление – познания в физике и технике[32], уже очень скоро Рим сделался городом античной юриспруденции. Точно так же и в мексиканском мире именно победоносные ацтеки в своих высших школах, таких как Тешкоко, по преимуществу культивировали право. Античная юриспруденция – это наука римлян, и она так и осталась единственной их наукой. Как раз тогда, когда творческая математика пришла с Архимедом к своему завершению, с «Tripertita» Элия (198 г., комментарий к XII таблицам) началась литература по праву[33]. Ок. 100 г. Муций Сцевола написал первый систематический курс частного права. Годы с 200 по 0 являются периодом «классического правоведения» в подлинном смысле, хотя это название сегодня широко и достаточно произвольно применяется к периоду раннеарабского{272} права. По обрывкам той литературы оказывается возможным определить всю меру отстояния мышления одной культуры от другой. Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости. «Из всего этого вполне очевидно, что римляне никак не могут служить для нас образцом научного метода»[34].

Завершали все школы сабинианцев и прокулианцев – от времен Августа и приблизительно до 160 г. Это научные школы, подобные философским школам в Афинах; возможно, что в них в последний раз дала о себе знать противоположность между сенатской и трибунской (цезарианской) концепциями: среди сабинианцев мы находим двух потомков убийц Цезаря; одного из прокулианцев избрал своим преемником Траян. Между тем как разработка методики была в существенных чертах завершена, здесь происходит практическое объединение древнего ius civile и преторского ius honorarium [должностное право (лат.)].

Последним доступным нашему взору памятником античного права являются «Институции» Гая (ок. 161).

Античное право – это право тела, или евклидова математика общественной жизни, ибо оно различает в составе мира телесные личности и телесные вещи и устанавливает отношения между ними. Правовое мышление теснейшим образом родственно математическому. И то и другое желает отделить от зримого глазом все чувственно-случайное, чтобы отыскать мыслительно-принципиальное: чистую форму предмета, чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия. Поскольку античная жизнь в том своем образе, который она обнаруживает античному критическому бодрствованию, обладает всецело евклидовыми чертами, возникает картина тел, отношений между ними по положению и взаимных воздействий посредством толчка и отталкивания, как у атомов Демокрита. Это есть юридическая статика[35].

16

Первым созданием арабского права было понятие бестелесной личности.

Чтобы в полной мере оценить эту столь характерную для нового мироощущения величину, отсутствующую в подлинно античном праве[36] и внезапно появляющуюся у «классических» юристов, бывших сплошь арамеями, необходимо знать истинную область охвата арабского права.

Новый ландшафт охватывает Сирию и Северную Месопотамию, Южную Аравию и Византию. Повсюду здесь происходит становление нового права, устного или письменного обычного права раннего стиля, каким мы знаем его по «Саксонскому зерцалу». И вот что удивительно: из права отдельных городов-государств, как это само собой разумелось на античной почве, здесь совершенно незаметно возникает право вероисповедных общин. Оно всецело магично. Оно всегда является одной пневмой, единым духом, единым тождественным знанием и пониманием одной-единственной истины, которая всякий раз приводит поборников одной и той же религии к единству воли и действия и обобщает их в одну юридическую личность. Так что юридическая личность является коллективным существом, обладающим, как целое, намерениями, принимающим решения и несущим ответственность. Понятие это, если говорить о христианстве, справедливо уже применительно к древней общине в Иерусалиме[37], и оно распространяется вплоть до триединства лиц Божества[38].

Еще до Константина позднеантичное право императорского указа (constitutiones, placita), хотя римская форма городского права строго сохраняется, распространяется исключительно на верующих «синкретической церкви»[39], т. е. суммы культов, пронизанных одной и той же религиозностью. В тогдашнем Риме, в этом нет сомнения, правом все еще воспринималось значительной частью населения как право города-государства, однако с каждым шагом, сделанным в направлении на Восток, чувство это