Мы разделяем позицию А.В. Малько и считаем правильным к средствам защиты относить «нормы права, правоприменительные акты, договоры, юридические факты, субъективные права, юридические обязанности, запреты, льготы, поощрения, наказания»[177].

Кроме того, в связи с тем, что ст.12 ГК РФ оставляет перечень способов защиты гражданских прав открытым, считаем, что участникам гражданских правоотношений следует предоставить возможность устанавливать в договорном порядке иные способы. В соответствии с и.4 ст.421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В этой связи считаем возможным, чтобы стороны самостоятельно указывали в договоре такие способы защиты, которые законом не предусмотрены, но и не запрещены.

В этой связи считаем, что предложенные нами способы защиты прав потребителей применительно к обязательствам по возмездному оказанию туристских услуг могут быть отнесены к способам защиты гражданских прав, исходя из широкого общетеоретического понимания последних.

Таким образом, наряду с общими способами защиты прав, предусмотренными ст.12 ГК РФ, права потребителей в обязательствах по возмездному оказанию туристских услуг должны защищаться дополнительно при помощи способов, характерных только для данного института. В связи с чем необходимо:

– дополнить существующую обязанность исполнителя предоставлять потребителю информацию о средствах размещения, об условиях проживания (месте нахождения средства размещения, его категории) в стране (месте) временного пребывания, включенную в состав сведений о потребительских свойствах (качестве) туристского продукта, информацией о сравнении предоставляемого средства размещения с системой классификации средств размещения, действующей в России. Предоставление туристу данной сравнительной информации необходимо для формирования у него объективного представления об уровне гостиничного сервиса в стране (месте) временного пребывания и входящих в гостиничное обслуживание услугах;

– расширить права туриста на изменение договора оказания туристских услуг в связи с невозможностью туриста совершить путешествие по независящим от него обстоятельствам (болезнь туриста, отказ в выдаче визы) возможностью замены туриста на третье лицо, соответствующее условиям путешествия.

Для внедрения данных положений следует внести в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» соответствующие изменения:

– абз.5 ч.2 ст.10 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» изложить в следующей редакции:

«информация о потребительских свойствах туристского продукта – информация, сведения о программе пребывания, маршруте и об условиях путешествия, включая информацию о средствах размещения, об условиях проживания (месте нахождения средства размещения, его категории, в сравнении с действующей в России системой классификации средств размещения) и питания, услугах по перевозке туриста в стране (месте) временного пребывания, о наличии экскурсовода (гида), гида-переводчика, инструктора-проводника, а также о дополнительных услугах»;

– ч.б ст.10 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» следует дополнить нормой следующего содержания:

«В связи с существенным изменением обстоятельств (невозможность совершения туристом поездки по независящим от него обстоятельствам) после заключения договора, но не позднее семи дней до начала путешествия турист вправе потребовать его замены третьим лицом, которое принимает на себя права и обязанности туриста по договору оказания туристских услуг. Туроператор вправе отклонить требование туриста, если третье лицо не соответствует условиям путешествия.

Если иное не установлено соглашением сторон, дополнительные расходы туроператора, связанные с заменой туриста третьим лицом, возлагаются на туриста».

В настоящее время в теории права вообще и в теории гражданского права в частности не наблюдается определенности в вопросе о понятии, содержании и юридической природе защиты права, ее месте в правовом регулировании общественных отношений и соотношении со схожими правовыми понятиями, например, охраной прав.

Исследование защиты прав является предметом значительного количества работ. Однако, по мнению Н.Н. Тарисиной, множество подходов обусловлено тем, что «общая теория права до настоящего времени не предложила отраслевым юридическим наукам сколько-нибудь удовлетворительного определения защиты субъективных прав и интересов, а также критериев формирования ее системы»[178].

Между тем в связи с нарушением гражданских прав ясность в вопросе понятия и специфики осуществления защиты субъективных гражданских прав крайне важна для раскрытия механизма и особенностей реализации гражданско-правовых санкций.

Как указывалось в советской литературе, субъективное право лица, не обеспеченное необходимыми средствами защиты, рассчитано только на добровольное уважение со стороны членов общества; его гарантированность покоится лишь на сознательности членов общества и авторитете государственной власти. Именно поэтому, признавая за субъектами гражданских правоотношений определенные права, гражданское законодательство признает за управомоченным лицом право на защиту[179].

Защита субъективных гражданских прав является институтом гражданского права как отрасли права, по которому не достигнуто необходимой определенности в науке гражданского права.

Выделяют материально-правовое и процессуально-правовое содержание права на защиту. Материально-правовое содержание права на защиту включает в себя возможности управомоченного лица использовать дозволенные законом средства принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащие ему права собственными действиями фактического порядка (самозащита) и применять в отношении обязанного лица так называемые «меры оперативного воздействия» или «меры, близкие к самозащите»[180].