Судья коснулся обоих возражений. Во-первых, он отверг мысль о том, что согласие Мэри-Бет было не вполне добровольным, а потому и не вполне искренним:

Во-вторых, судья Соркоу отверг мысль о том, что суррогатное материнство равносильно торговле детьми. Судья счел, что Уильям Стерн, биологический отец девочки, не покупал ребенка у Мэри-Бет Уайтхед: он заплатил за вынашивание ребенка. «Отец не покупал ребенка при рождении. Генетически и биологически это его ребенок. Он не может купить то, что уже принадлежит ему»[129]. «Поскольку ребенок был зачат от спермы Уильяма, начинать надо с признания того факта, что это его ребенок», — рассуждал судья. Следовательно, ни о какой продаже ребенка не может быть и речи. И 10 тыс. долл., были выплачены Уайтхед за услугу (беременность), а не за продукт услуги (то есть не за ребенка).

Коснувшись утверждения, что предоставление подобной услуги является эксплуатацией женщин, судья Соркоу выразил несогласие с ним. Он сравнил оплачиваемую беременность с оплатой, получаемой мужчинами за сдачу спермы. Поскольку мужчинами разрешено продавать сперму, женщинам следует разрешить продавать их репродуктивные способности: «Если мужчина может предлагать средства продления рода, то и женщина должна иметь равное право делать то же самое»[130]. «Утверждать обратное, — заявил Соркоу, — равносильно отказу женщинам в защите законом, равной той, которую предоставляют мужчинам».

Мэри-Бет Уайтхед подала апелляцию в Верховный суд штата Нью-Джерси. Единодушным решением членов Верховного суда штата решение, принятое судьей Соркоу, было отменено. Верховный суд штата постановил, что договор о суррогатном материнстве не имеет юридической силы[131]. Суд передал попечение о ребенке Уильяму Стерну на том основании, что это соответствовало интересам ребенка. Помимо контракта, суд счел, что Стерны лучше позаботятся о воспитании Мелиссы, но восстановил Мэри-Бет Уайтхед в статусе матери ребенка и попросил суд низшей инстанции определить права посещения ребенка ее биологической матерью.

Обращаясь к суду с письмом, председатель суда Роберт Вилентц отверг контракт о суррогатном материнстве. Он утверждал, что этот контракт не был действительно добровольным и равносилен продаже ребенка.

Во-первых, согласие было дефектным. Согласие Мэри-Бет выносить ребенка и отдать его после рождения не было по-настоящему добровольным, поскольку не было вполне информированным:

После рождения ребенка мать может принять информированное решение лучше. Но к этому времени ее решение несвободно, а вынужденно «угрозой судебного процесса и материальным стимулом в виде платежа в 10 тыс. долл.», что делало решение биологической матери «менее, чем вполне добровольным»[133]. Более того, нужда в деньгах увеличивает вероятность того, что бедные женщины «предпочтут» стать суррогатными матерями для богатых, а не наоборот. Судья Вилентц предположил, что и это обстоятельство ставит под сомнение добровольный характер подобных соглашений: «Мы сомневаемся, что бездетные пары из бедных слоев общества найдут суррогатных матерей среди женщин из более богатых слоев»[134].

Итак, одна из причин признания контракта недействительным — сомнительность, дефектность согласия. Но Вилентц выдвинул и вторую, более фундаментальную причину:

Вилентц доказывал: коммерческое суррогатное материнство равносильно продаже детей, а продажа детей, какой бы добровольной она ни была, дурна, неправильна. Вилентц отверг довод о том, что оплачивают суррогатное материнство, а не ребенка. Согласно контракту, 10 тыс. долл., должны быть выплачены только после передачи права опеки и отказа Мэри-Бет от материнских прав.

Итак, кто был прав в деле «малышки М» — суд низшей инстанции, выступивший за обеспечение исполнения контракта, или Верховный суд штата, признавший юридическую ничтожность этого контракта? Чтобы ответить на этот вопрос, надо оценить моральную силу контрактов и рассмотреть два возражения, выдвигаемые против контрактов о суррогатном материнстве.