На это следует обратить особое внимание, так как, например, В. И. Колосова и Е. О. Маляева полагают, что согласие должно быть дано до или во время совершения действий, внешне подпадающих под уголовно-правовые нормы[338], с чем мы не можем согласиться. Как справедливо отмечал еще С. В. Познышев, согласие должно быть именно до совершения деяния; важен момент, в который субъект определялся к своему деянию: сознавал ли он ненасильственность своих действий, их соответствие воле другого лица.[339] В современной уголовно-правовой науке данная точка зрения поддержана В. И. Михайловым.[340]

Непонятно также, чем руководствовался законодатель, дифференцируя освобождение от уголовной ответственности по данному основанию в зависимости от количества лиц, ставящих себя в опасность заражения, ведь по действующему законодательству лицо не освобождается от уголовной ответственности за совершение данного деяния в отношении двух или более лиц.

Необходимо действие примечания распространить и на ч. 3 ст. 122 УК РФ, а такой квалифицирующий признак, как «в отношении заведомо несовершеннолетнего» вынести в отдельную часть статьи. Распространять действие примечания на согласие несовершеннолетнего недопустимо, потому что ребенок не всегда в состоянии адекватно оценивать действительность и верно расставлять приоритеты. Данный вопрос УК РФ оставляет без внимания, что вызывает споры в теории и правоприменительной практике.

Например, Э. Сидоренко полагает, что действительным в ст. 122 УК РФ должно признаваться волеизъявление лица, достигшего возраста 16 лет,[341] с чем мы не можем согласиться. Полная дееспособность лица наступает в 18 лет, и именно с этим возрастом необходимо связывать признание волеизъявления лица.

Обратим внимание и на то, что ст. 122 УК РФ практически не работает ввиду отсутствия четких научно обоснованных рекомендаций по ее применению. Так, в 1997 г. зарегистрировано 12 преступлений, предусмотренных ст. 122 УК РФ, в 1998 г. – 25, в 1999 г. – 34, в 2000 г. – 33, в 2001 г. – 73, в 2002 г. – 87, в 2003 г. – 101, в 2004 г. – 82, в 2005 г. – 94, в 2006 г. – 80, в 2007 г. – 99. И это на фоне того, что число ВИЧ-инфицированных постоянно растет. По темпам распространения ВИЧ-инфекции Россия вышла на первое место в мире.

На это обоснованно указывает Э. Сидоренко, предлагая следующее:

1) определить круг деяний, образующих поставление в опасность заражения ВИЧ-инфекцией;

2) установить момент заражения;

3) выявить значимость способа инифицирования при правовой оценке деяния;

4) определить понятие и правовые признаки согласия потерпевшего на заражение ВИЧ-инфекцией.[342]

Безусловно, данные рекомендации заслуживают внимания, так как отсутствие действенного механизма привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших данное преступление, не соответствует принципу неотвратимости наказания.

Следует обратить внимание и на следующий пробел в уголовном законодательстве. В ст. 16 Федерального закона от 24 мая 2001 г. «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации» указывается на то, что нарушение законодательства РФ в области предупреждения распространения туберкулеза влечет за собой уголовную ответственность.[343]

Однако анализ отечественного законодательства свидетельствует о том, что за данное нарушение не предусмотрена не только уголовная, но даже административная или гражданско-правовая ответственность. И это на фоне того, что туберкулез неуклонно распространяется, в первую очередь в силу того, что больные нередко уклоняются от лечения и полностью игнорируют элементарные правила гигиены, становясь источником инфекции. А ведь последствия данного заболевания чрезвычайно серьезные, включая и летальный исход.

Поэтому вполне обоснованным представляется предложение А. В. Денисовой и В. П. Малкова о дополнении главы 16 УК РФ статьей 122 «Заражение туберкулезом», предусматривающей уголовную ответственность за данное деяние, если лицо знало о наличии у него такой болезни.[344] На наш взгляд, это будет полностью соответствовать нормам нравственности, ведь в обществе сложилось достаточно негативное отношение к данному заболеванию, которое ассоциируется с неблагополучными социально-экономическими условиями быта лиц, ведущими паразитический образ жизни (алкоголиками, наркоманами, бомжами, попрошайками и т. п.).

В силу своей тесной взаимосвязи с нормами нравственности особое место в рассматриваемой группе преступлений занимает незаконное производство аборта (ст. 123 УК РФ). Проблема производства абортов является крайне дискуссионной, поскольку включает в себя не только правовые, но и медицинские, социальные, религиозные и нравственные аспекты.

Увеличение количества абортов при постоянном снижении рождаемости и ухудшении демографической ситуации в целом по России заставляет по-новому посмотреть на нее. В России производится более 3,5 млн абортов в год, а число абортов на 1000 женщин детородного возраста составляет 83.[345] По данному показателю Россия занимает одно из ведущих мест в мире, уступая лишь Румынии. Подлинным социальным злом являются последствия аборта для женщины, особенно если абортом закончилась первая беременность.

По данным Госкомстата РФ в 2002 г. в России было произведено 1944,5 тыс. абортов. В 1992 г. их количество составляло 3436,7 тыс., а в 1997 г. – 2498,7 тыс. В целом за период с 1990 по 1998 г. общее число зарегистрированных абортов снизилось на 43 %, а в расчете на 1000 женщин в возрасте 15–49 лет – на 47 %, или почти вдвое.[346] Это свидетельствует об устойчивой тенденции к снижению числа абортов, имеющей место и в настоящее время. Так, например, в 2004 г. количество абортов снизилось до 1797,6 тыс.[347] Тем не менее ситуация остается достаточно серьезной.

Правовая легализация абортов основывается на ч. 2 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения».[348] В ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан закреплено, что «каждая женщина имеет право самостоятельно решать вопрос о материнстве». Это означает, что женщина сама вправе решать вопрос об искусственном прерывании нежелательной для нее беременности. Э. Ю. Латыпова приводит пример, когда в Казани женщина пришла делать свой тридцатый аборт.[349] Однако право женщины распоряжаться своим здоровьем и планировать семью вступает в противоречие с интересами государства, общества и с правами самого зачатого ребенка.

В связи с этим проблема производства абортов и установления за него уголовной ответственности и в настоящее время остается актуальной. Этой проблеме посвящены труды многих ученых и практиков – юристов, медиков, философов, а также религиозных и общественных деятелей.

Отношение общества и государства к аборту менялось в различные периоды их исторического развития в зависимости от экономических, политических и социальных условий жизни. Следует подчеркнуть, что проблема аборта связана не только с его негативными последствиями для здоровья женщины, но и с нравственным моментом, ведь при производстве аборта на поздних сроках беременности ребенок нередко жизнеспособен. Как указывалось ранее, новый человеческий организм нельзя считать частью тела матери, поскольку сердце плода начинает биться уже через 18 дней после зачатия, а через 21 день начинает работать его собственная система кровообращения.

В древности производство аборта фактически было ненаказуемо. Например, в законодательстве Хамураппи вообще отсутствует упоминание об аборте. Не упоминается аборт также в законодательстве древних евреев.