Идея разработки индивидуальной программы наказания осужденного вовсе не нова и была, по сути, заимствована у лечащих врачей наподобие индивидуального курса лечения каждого конкретного больного. Подобно тому как ни один врач не в силах заранее определить во всех подробностях этапы и время выздоровления каждого больного, так и судья не может в конце рассмотрения уголовного дела сразу определить необходимую и достаточную меру наказания конкретному осужденному лишь при документальном, визуальном и вербальном знакомстве с виновным. Никакой, даже самый опытный, судья не может после нескольких судебных заседаний безошибочно поставить диагноз легкой исправимости или неисправимости данного осужденного и раз и навсегда предвидеть его поведение во время отбывания им своего срока наказания, возможности и сроки его исправления и ресоциализации.[152]

Из этих оснований приверженцы «новой пенологии» выводили свои аргументы в пользу законодательного закрепления института так называемых «неопределенных приговоров».

В 1870 г. на состоявшемся в Цинциннати (штат Огайо, США) Национальном пенитенциарном конгрессе была разработана программа по исправлению и социальной реабилитации осужденных посредством должного обращения (due treatment) с ними, которое основано на религиозном просвещении и нравственном преображении личности осужденных. Это предполагало право судов выносить приговоры, в которых не указывались сроки лишения свободы, неизменный режим отбывания такого наказания и которые по необходимости могли корректироваться в зависимости от степени успешности исправления и ресоциализации осужденного. При этом допускалось широкое применение института условно-досрочного освобождения осужденного. Все это в большей мере зависело от заключения специальной комиссии (консилиума специалистов: психологов, социологов, педагогов, медиков, психиатров и т. д.), а также от решения Совета по условно-досрочному освобождению (Parol Board), члены которого должны были искренне верить в Бога, быть независимыми и неподкупными. Программы исправительно-воспитательного воздействия на осужденных составлялись в зависимости от типов осужденных, которые подразделялись на обманщиков, сексуально озабоченных, насильников, убийц, «неосторожников», несовершеннолетних, женщин и т. д. Содержание и цель каждой индивидуальной программы наказания исходили из характера совершенного преступления и личностных особенностей каждого осужденного, а ее реализация делилась на определенные этапы: начальный – кара, промежуточные – система определений ограничения свободы, конечный – исправление и социальная реабилитация, исключая цели раскаяния в содеянном и общего покаяния (ponitentia). Очевидно, что акцент в этих программах делался не на общей превенции преступлений путем запугивания всех граждан угрозой наказания, а на индивидуально-частной превенции, которая в конечном счете перерастает в общую. Такой подход к предупреждению преступлений представляется не только более целесообразным, но также и более правомерным, ибо цель устрашения и запугивания, а стало быть, и унижения человеческого достоинства всего населения посредством наказания одного или двух из десяти человек нельзя изначально считать правомерной.

В некоторых европейских странах (например, во Франции, Германии, Испании и др.) законодательно учреждены специальные суды по исполнению наказаний, которые вправе контролировать и даже вмешиваться в процесс поэтапной реализации наказания. Так, согласно параграфу 67 «а» УК ФРГ, такой суд правомочен в соответствии с целями разработанной соответствующими специалистами индивидуальной программы наказания изменить вид, режим и срок отбываемого наказания на более целесообразное и эффективное наказание, которое способствует скорейшему исправлению и ресоциализации данного осужденного. В частности, по делам о несовершеннолетних данный суд может предложить экспертной группе разработку параметров психологического, воспитательного состояния несовершеннолетнего, собрать необходимые данные о членах его семьи, близких и друзьях, а также об условиях, которые могли повлиять на совершение им данного преступного деяния.

Статья 3 УК Испании устанавливает, что исполнение наказания и меры безопасности осуществляются под контролем Суда или Трибунала по исправительному надзору за осужденными, а ст. 90 устанавливает порядок условно-досрочного освобождения осужденных после отбытия ими трех четвертей срока назначенного наказания и при индивидуальном благоприятном прогнозе социальной реабилитации осужденного, составленном группой экспертов. Если, например, осужденный тяжело заболел или ему исполнилось семьдесят лет, то Суд по исправительному надзору вправе на основании заключения экспертов изменить или отменить избранную меру безопасности, тем более если исчезла криминальная опасность осужденного.

В связи с этим предлагается внести соответствующее дополнение в Уголовно-исправительный кодекс РФ, в частности, в ст. 20, устанавливая в ней институт Суда по исправительному надзору, а также институт экспертной группы, по заключениям которой Суд правомочен будет поэтапно корректировать цели, содержание и режим отбываемого наказания. Тот же Суд должен быть вправе посредством «обратной связи» рассматривать протесты и заявления осужденных и иных лиц в адрес работников администрации органов, ответственных за надлежащее исполнение уголовных наказаний.

Однако при этом и Суд по надзору за исполнением наказания, и экспертная комиссия должны осуществлять свою деятельность в рамках закона и только. Например, применительно к ст. 80 УК РФ и ст. 77 УК РА они не смогли бы заменить неотбытую часть наказания лицу, отбывающему наказание в виде лишения свободы за совершенное насильственное преступление, простым штрафом. В этом случае замена лишения свободы возможна только при совершении корыстных преступлений небольшой тяжести, причем если штраф многократно превышает размер причиненного ущерба. Наказание в виде штрафа ни в коем случае не может стать средством откупа от наказания в виде лишения свободы за совершение насильственного преступления. Такую законодательную оговорку следовало бы закрепить в ст. 80 УК РФ и ст. 77 УК РА. Во всяком случае возможности необходимой корректировки приговоров не могут быть беспредельны.

§ 3. Обстоятельства, исключающие привлечение к уголовной ответственности, и правомерные основания освобождения от наказания

Общеизвестно, что всякий закон, тем более уголовный, теряет всякий смысл, если остается возможность безнаказанно его нарушать. В то же время уголовный закон содержит в себе множество правомерных случаев освобождения лиц, совершивших преступления, от установленного в законе наказания, поскольку правовая наука и практика показывают, что наказание не всегда является необходимым и целесообразным.[153]

Отмечая, что доверие к дурным учителям и примеры безнаказанности смягчают вину преступника, Т. Гоббс писал: «Предполагается, что любой закон имеет в виду наказание за его нарушение… Тот, кто внушает человеку надежду на безнаказанность, которая поощряет его к совершению преступления, сам является соучастником, и у него нет основания взваливать всю вину за это преступление на непосредственно правонарушителя».[154]

Ведь законы написаны не для мудрецов и праведных людей, а для пораженных грехом людей, которые постоянно вредят друг другу и за это должны быть неотвратимо и сурово наказаны. Преступник, по мнению Т. Гоббса, должен понести наказание, ибо, если его пощадить, то потом придется еще суровее наказать. Тот, кто уклонился от уголовной ответственности посредством совершения преступления и затем ушел от справедливого наказания, лишь отсрочил на неопределенное время процесс своего исцеления. Оставаясь под тяжестью совершенного греха преступления,