Одним из важнейших принципов уголовного права, отраженных в международном праве, является принцип индивидуальной, а не коллективной ответственности[155]. Основополагающий принцип уголовного права состоит в том, что индивиды несут ответственность за свои деяния и связанный с ними умысел[156]. Деяния с умыслом – actus reus и mens геа, или материальный и субъективный элементы – составляют объективное и субъективное условия наказуемости и формируют прочную связь между индивидом и уголовным правонарушением[157].

Как правило, использование уголовного права является обоснованным, когда индивид нанес вред какой-либо защищаемой ценности или способствовал нанесению такого вреда («принцип вреда»)[158]. В качестве исключения уголовное законодательство также карает незавершенные преступления (до того, как был причинен вред или было совершено преступление) на том основании, что подобные действия, совершаемые с преступным умыслом, создают серьезную опасность того, что вред будет причинен[159]. Также могут преследоваться и подготовительные действия – например, планирование или сговор с целью совершения террористического преступления или содействия такому преступлению, при условии, что присутствуют необходимые элементы состава преступления.

Тем не менее, закон не может преследовать индивида за абстрактную опасность, которую, как считается, этот человек представляет. Нельзя преследовать за то, что человек мог бы совершить; важно то, что он совершил или намеревался совершить, даже если последствия еще не ощущаются. Закон не может наказывать человека за мысли, какими бы опасными они, по мнению общества, ни являлись, пока эти идеи не воплотились в конкретные действия[160]. Хотя вред в конечном счете может быть нанесен другим лицом, для оправдания использования уголовного права должно присутствовать достаточное нормативное участие индивида в противоправном деянии либо, как минимум, преднамеренное создание риска совершения такого деяния[161]. С другой стороны, сдерживающим принципом уголовного права является отдаленность причинной связи: лицо не может быть привлечено к ответственности при отсутствии непосредственной осмысленной связи между его поведением и совершенным преступным деянием[162]. Наконец, любые формы уголовной ответственности требуют наличия у индивида доказанного преступного умысла. Лицо должно иметь умысел на совершение действий и причинение вреда или, как минимум, на создание серьезного риска предсказуемого вреда[163]. Умысел и неосторожность составляют основу моральной виновности и юридической ответственности индивида.

Государства должны внимательно следить за тем, чтобы эти базовые принципы были отражены в законах и практических мерах, касающихся ИБТ. Во-первых, во многих законах о противодействии ИБТ деяния, за которые предусмотрена уголовная ответственность, отделены от какого-либо ощутимого вреда или последствий для внешнего мира. Связь таких деяний, как поездки или «прославление» терроризма, с будущими террористическими актами является спорной или непрямой, и преследование за эти действия основано на том, что они могут создать риск совершения терактов в будущем[164]. Во-вторых, самый важный аспект умысла иногда отсутствует или ограничен по своему охвату (преследуется не умысел на совершение террористических актов, а просто намерение отправиться в зону конфликта, организовать поездку в зону конфликта для кого-то другого, кто собирается присоединиться к террористической группе или пройти террористическую подготовку, либо предоставить финансирование, зная, что эти средства могут быть использованы для целей терроризма)[165]. Связь между поведением индивида и уголовным правонарушением становится крайне слабой, когда для предъявления обвинений в совершении уголовного преступления не требуется совершения обвиняемым никаких конкретных действий в террористических целях и никакого конкретного участия в акте терроризма, ни даже умысла на такое участие[166].

При преследовании за деяния ИБТ государства должны обеспечить строгое соблюдение базового принципа индивидуальной ответственности и следить за тем, чтобы обвинение и наказание были основаны на действиях индивидов и их собственной вине. Превентивное преследование (например, до совершения поездки) должно, как минимум, располагать доказательствами умысла на совершение террористического акта или преступное участие в таком акте. В соответствии с Резолюцией СБ ООН 1566 (2004), в которой содержатся руководящие указания по определению термина «терроризм», необходимо, чтобы лицо имело намерение способствовать применению насилия или причинить смерть или серьезный ущерб здоровью гражданских лиц с целью запугать население или заставить правительство совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения.

Большое число превентивных составов преступлений, появившихся в последние годы в контексте борьбы с терроризмом, описывалось как «ситуативные (adhoc) расширения уголовного законодательства»[167].

Эти изменения отражают вполне понятное желание вмешаться на раннем этапе с целью предупреждения терроризма, поскольку на государства возложена обязанность предотвращать акты терроризма. Однако при этом государства должны обеспечить, чтобы уголовно-правовые меры, направленные на достижение этой цели, соответствовали принципам, на которые опирается легитимность таких мер.

Непропорциональное и произвольное применение уголовного права

Уголовное право должно использоваться как крайнее средство. Принцип ultima ratio («уголовный закон как крайнее средство») признан в теории уголовного права и отражен, например, в подходе ЕС в этой сфере:

Учитывая, что уголовное право в силу самой своей природы способно ограничивать определенные права человека и основные свободы подозреваемых, обвиняемых и приговоренных лиц, и принимая во внимание возможный эффект стигматизации в результате уголовных расследований, а также тот факт, что избыточное применение уголовного законодательства ведет к снижению его эффективности, уголовное право должно применяться в качестве крайнего средства (ultima ratio) для борьбы с четко определенными и ограниченными действиями, эффективная борьба с которыми невозможна при помощи менее жестких мер и которые причиняют существенный ущерб обществу или индивидам…»[168].

Принцип либерального уголовного права часто соотносится с так называемой «культурой сдержанности исполнительной власти» при осуществлении уголовного преследования[169]. Однако нынешняя активизация глобальной борьбы с терроризмом, в том числе с угрозами и вызовами, создаваемыми ИБТ, и сопутствующие ей изменения в законодательстве и соответствующая практика уголовного преследования, даже за сравнительно мелкие преступления, свидетельствуют о том, что государства в регионе ОБСЕ стали проявлять меньше сдержанности в использовании уголовного права[170]. Неоднократно поднимался вопрос о последствиях отношения к большим группам населения как к подозреваемым в уголовных преступлениях, поскольку это может способствовать возникновению чувства несправедливости (реальной или мнимой), которое, в свою очередь, может подтолкнуть людей к тому, чтобы присоединиться к ИБТ.

Помимо этого, подобные изменения соответствуют общему движению в сторону криминализации и преследования за целый ряд правомерных видов деятельности – за журналистскую работу, участие в