В силу своего территориального характера право обладало довольно дифференцированными чертами, которые историку крайне сложно классифицировать. В поверхностном очерке я сказал бы, что письменное «римское» право преобладало в Италии; что в Испании, так же как в Южной Франции (по линии Ла-Рошель – Лион), его серьезно потеснили местные обычаи; выше к северу от него уцелели только крупицы, сохранившиеся в составе «кутюм». Но сколько при этом нюансов! В Испании условия выживания христиан, отступивших перед мусульманским вторжением в горы, выдвинули на первое место оборонительные меры, консолидировавшие военно-пастушеские общины, concejos, или укрепленные поселения с религиозной доминантой, sagreras; даже в Каталонии, оставшейся более «римским» регионом, это обстоятельство во многом повредило античному наследию. В Италии, этом главном центре распространения римского права, подъем городов придал юридической практике авторитарную окраску: горожанам нужно было подчинять своему контролю сельских жителей и сеньоров контадо. Изворотливость, присущая жителям этой страны, позволяла им творить чудеса, ускользая при необходимости ото всех законных обязательств. В эпоху походов Барбароссы на полуостров епископ Оттон Фрейзингемский удивлялся тому, что в стране, являвшейся родиной права, население умудрялось не исполнять законы. Славный немец, возмущенный подобным противоречием, объяснял его изощренным знанием права, что разрешало итальянцам безо всякого труда обнаруживать и использовать в собственных интересах лазейки и несоответствия законодательства.

В странах, где применялось обычное право, наблюдается то же разнообразие. Однако Англия была особым случаем. По причине подавляющего преобладания крупных земельных владений, «Майоров», и плотного королевского контроля над бургами (townships) право приняло форму либо манориального обычая, либо обычая свободных людей (franci plegii). Но вскоре на архипелаге обе ветви права слились воедино, положив начало «общему праву» (Commonlaw). На континенте же возобладали местные обычаи.

Вообще своеобразие юриспруденции заключается в том, что в тексте – часто в особых обстоятельствах – закрепляются новшества, сложившиеся в какой-то определенный момент; получается, что из-за времени, необходимого для того, чтобы привыкнуть к этим novae consuetudines и ввести их в практику, возникает дистанция между реальностью и текстом, действующим только после того времени, когда его впервые захотели использовать. Это «проклятье» не осталось незамеченным юристами. Поэтому они особенно старались фиксировать те обычаи, которые могли бы иметь постоянную силу, как, например, природа семейных отношений – агнатическая на юге, когнатическая на севере – или формы наследства, с равными долями или нет. В той области, где сохранилось влияние римского права, достаточно было смахнуть пыль; в других же местах нужно было «издавать» обычаи, рискуя лишить их всякой гибкости. В конце XII века в этом направлении принялись работать по обе стороны Ла-Манша. Между 1180-м и 1260-м годами и в городе, и деревне – хоть и не ясно, кто начал первым, – стали все активней переносить на бумагу «вольности», «законы», «ассизы», «keure» и «земские миры». В Англии в условиях возрождения «Общего права», а во Франции по инициативе Людовика Святого начался процесс переписки набело обычаев. Деятельность таких юристов, как Филипп де Бомануар, Пьер де Флот, Гильом Дюран во Франции (чуть позже – Ногаре в Лангедоке), или появление «Зерцал», выпущенных в Германии в тот же период такими людьми, как Эйк фон Репгов, служит убедительным доказательством этого стремления прояснить правовую ситуацию. Но ждать придется еще очень долго – во Франции по меньшей мере 1454 года, или же эпохи Франциска I, – чтобы королевская власть распорядилась упорядочить в письменном виде всю юриспруденцию, накопленную за столетия местного судопроизводства.

Конечно, крайне наивно было бы полагать, чтобы блага от «изданного» законодательства доставались простому люду; было бы достойной сожаления «банальностью» – не станем играть словами – напоминать, что во все времена Право существовало для того, чтобы упрочить существующий порядок; и порядок этот был выгоден самым сильным и богатым людям, вооруженным или нет; именно «вооруженным или нет», поскольку Церковь в эти времена заявляла, что беспорядок не угоден Господу, и что плохой или хороший, людской Закон всегда уступит место Закону Божьему. Можно ли теперь вслед за невежественной историографической традицией утверждать, что средневековое правосудие целиком и полностью сводилось к пыточным, дыбам и виселицам? Говорить так – значит совершенно не понимать умонастроений средневековых судей. Забота о спасении души, своей собственной и подсудимых, заставляла судей добиваться мирового соглашения, примирения, компромисса с их неизбежными финансовыми последствиями; ведь «правосудие всегда приносит большую выгоду» (Justicia est magnum emolumentum), как гласит народная пословица. Если третейское разбирательство, где участвовали два представителя сторон на процессе и арбитр, улаживавший дело (при необходимости после расследования), завершалось успешно – а источники подтверждают, что такой исход случался часто, – то вовсе не из-за нехватки судебных трибуналов, а из-за того, что решение зависело от влияния семейств, свидетелей, поручителей. Правда, ошибкой было бы верить, что правосудие всегда склонялось на сторону того, кто имел больший вес и поддержку. В этом отношении, беглый взгляд на наше публичное и кодифицированное правосудие должен побудить нас проявить некоторую снисходительность. В остальном же люди средневековья обращались к Господу, чтобы исправить свои ошибки. Конечно, профессиональные судьи, знатоки права, особенно письменного, как и их преемники, были связаны в действиях формализмом и раздражающей медлительностью процесса; но, в принципе, они были справедливы; другие судьи, которых часто попросту назначала (electi) местная власть, могут показаться пристрастными; но, по крайней мере, они судили быстро; и в наших источниках нет и следа жалоб на приговоры, вынесенные каким-нибудь сеньором или коллегией эшевенов. Кроме того, еще одним примером непрофессионального судейства являются приговоры, которые с XII века в Англии выносили собрания «достойных и справедливых» мужей, двенадцать «присяжных»; во Франции появилась возможность обращаться с апелляцией к высшему суду, например суду короля.

Вынося приговор, судья не обязательно посылал виновного на виселицу или сажал «меж четырех стен», обрекая его на пожизненное заключение. Я уже говорил, что он с самого начала предпочитал достигнуть соглашения между тяжущимися. Столкнувшись с запутанным делом, судья мог прибегнуть к божественному волеизъявлению, что освобождало его от необходимости самому делать непростой выбор: обычай «ордалии», то есть физического испытания (раскаленным железом или кипящей водой), которое предлагали пройти предполагаемому преступнику, чтобы он перед лицом Господа доказал свою невиновность, продержался до XII века. Ордалию сменил судебный поединок между двумя бойцами, которые в схватке должны были доказать правоту одной из сторон. Но исход этого столкновения был случаен – ведь два профессиональных бойца, нанятых, чтобы представлять интересы сторон, не собирались сражаться до последней капли крови. К тому же во Франции XIII века, например, эта иррациональная процедура была запрещена по инициативе Людовика Святого. Выносимый на суде приговор варьировался в зависимости от тяжести преступления: преступление «крови» заставляло проливать кровь и в прошлом, общественного порядка: вооруженное нападение, умышленный поджог (сжечь ригу считалось таким же тяжким преступлением, что и убить родного отца). Кроме того, приговор влек за собой финансовые санкции: с первых столетий средневековья до нас дошла нескончаемые перечни штрафов, «цены крови», вергельдов. Для историка они представляют замечательный источник информации об относительной стоимости людей, животных, недвижимого имущества в период между VI–IX веками. И если эти тарифы постепенно исчезают из судебной практики, то штрафы вкупе с конфискацией или уничтожением имущества (например, разрушением дома), принудительным паломничеством становятся самыми привычными наказаниями: они практически неизбежно разоряют виновного либо обрекают его на вечное изгнание. Что касается телесных наказаний – правда, преступников чаще калечили, нежели вешали, – то не будем отрицать: они имели место, равно как и физические пытки, с помощью которых у подозреваемого вырывали ложное или истинное признание; но с тех пор мы сами натворили куда больше, а потому оставим россказни о «забывайках» путеводителям по разрушенным замкам. Остается очищающий костер: но здесь Церковь решала, возводить ли на него еретика или колдунью, хотя сама не осмеливалась поднести к нему факел.