Krínein, уточним мы, а не dikázein, даже если афинские судьи традиционно зовутся dikastaí. Различие между krínein – которое является неким discernere[962] и в своих наиболее древних употреблениях само наводит на мысль о конфликте[963], и dikázein, которое на архаической стадии правосудия (когда приговор, так сказать, механически детерминирован доказательствами) состоит в «применении надлежащей формулы» (díkē)[964] – уже было предметом многих авторитетных комментариев[965], поэтому я не буду распространяться по этому пункту и лишь напомню, что «в аттическом праве обязанность судьи состоит не в том, чтобы применить закон к конкретному случаю, но в том, чтобы решить спор […] конфликт между двумя непримиримыми утверждениями»[966]. Это значит, что он судит по совести, и слово gnōmē обозначает сразу и мыслительную операцию, которую он совершает, – применение этого «различения», что для такого историка, как Фукидид, является высшим из качеств гражданина – и оценку, которую он дает преступлению; сразу и индивидуальное «чувство» каждого, которому город полностью доверяет[967], и проистекающее из него решение[968], в силу закона большинства выражающее в конечном счете суждение не индивидов, но множества, на что обращает внимание Аристотель[969].

Поскольку не бывает борьбы, которая не вела бы к победе одного из противников над другим, суверенное решение, принятое голосованием судей, служит объявлением этой победы и в то же самое время оно ее и приносит. Или, скорее, если взглянуть на происходящее в другом смысле: приговор завершает борьбу, но он так же целиком и полностью является ее верным и неукоснительным выражением; он решает, но также определенным образом придает противостоянию его завершенную форму, ограничиваясь тем, что он фиксирует и освящает [consacre] результат агона, к которому «город остается в некотором смысле непричастным»[970]. Решимся ли мы добавить: и в некотором роде зрителем? Как бы то ни было, больше мы не можем уклоняться от неизбежного вопроса о пассивности судей.

Как известно, перед афинскими судьями истец и ответчик выступали по очереди, каждый произнося свою судебную речь[971]; после чего трибунал сразу же и без обсуждения приступал к голосованию, без того, чтобы хотя бы одно должностное лицо или публичное ведомство выразило какое-либо мнение[972]. Это молчание судей является настолько конститутивным для афинской díkē, что в случае, когда процесс о государственной измене, вроде процесса над стратегами, командовавшими в битве при Аргинусских островах (406 год до н. э.), проходит перед Ekklēsía, и большое число граждан выступает за или против обвиняемых[973], можно с полным основанием считать, что на деле речь здесь идет, скорее, не о процессе в собственном смысле слова, но о дебатах на собрании[974]. Как если бы взять слово по поводу того, что стоит на кону в том или ином судебном процессе, означало тем самым утратить позицию судьи.

Вполне возможно, что такое распределение ролей еще раз свидетельствует о том, что «юридическая реальность процесса […] полностью исчерпывается идеей борьбы», в результате чего, поскольку работа с доказательствами целиком возлагается на тяжущиеся стороны, трибунал не располагает никакими средствами для «критики или расследования»[975] от своего имени, и даже средствами для определения наказания, потому что в делах, для которых оно не установлено законом заранее, ему приходится выбирать между двумя противоположными определениями наказания, предложенными тяжущимися.

Разумеется, многое можно было бы сказать об этой парадоксальной ситуации, как правило, вынуждающей ответчика, если он хочет избежать тяжелого наказания, какого всегда потребует его противник, предложить для (то есть против) себя меру, куда более строгую, чем та, какой пожелал бы он сам[976]. Это был бы повод, наоборот, оценить всю провокационность Сократа, который против смертной казни, требуемой его обвинителями, предлагает «кару», на самом деле представляющую собой квинтэссенцию гражданских почестей[977]; и тогда мы могли бы понять, почему для афинских судей, которые не могли согласиться с таким определением меры наказания, открыто издевающимся над гражданским правосудием, не было другого выхода, кроме как уступить требованию обвинителей, приговаривая к смерти эксцентрика, в качестве наказания предложившего, чтобы его накормили обедом в Пританее. Предельным случаем, несомненно, является эта история, но, как известно, предельные случаи являются пищей для юридической мысли[978], и слишком известный процесс над Сократом, столь часто рассматриваемый исключительно с этической точки зрения, совершенно особым образом проливает свет на афинские судебные процедуры, прекрасно иллюстрируя принуждение к пассивности, действующее на судей народных трибуналов.