Принятие решений без аффекта — фикция. Роберт Джексон, еще один бывший член Верховного суда, описывал «бесстрастных судей» как «мифических существ» вроде «Санта-Клауса, Дяди Сэма или пасхальных кроликов». Различные научные свидетельства показывают, что он абсолютно прав. Помните, как беспристрастность судей легко изменялась в делах досрочного освобождения, которые проводились непосредственно перед ланчем, когда они приписывали свой неприятный аффект заключенному, а не голоду (глава 4)? В другом ряде экспериментов свыше 1800 федеральных судей и судей штатов получили сценарии гражданских и уголовных дел, после чего их спросили, какими будут их решения. Некоторые сценарии были идентичными, за исключением того, что обвиняемые изображались симпатичными и несимпатичными. Экспериментаторы обнаружили, что судьи склонны выносить решения в пользу более привлекательных людей[555].

Даже Верховный суд США не защищен от всепроникающих страстей. Группа политологов проверила 8 миллионов слов, произнесенных членами суда во время устных выступлений и допросов за тридцать лет. Они обнаружили, что когда судьи используют «более неприятный язык» по отношению к юристу, эта сторона проигрывает с большей вероятностью. Вы можете предсказать проигравшего, просто посчитав количество негативных слов во время допроса. При этом вы можете предсказать голоса судей, исследовав аффективные коннотации в их словах во время устных выступлений[556].

Здравый смысл говорит, что судьи испытывают в суде сильный аффект. Как может быть иначе? Они держат в своих руках будущее людей. Их рабочее время заполнено мерзкими преступлениями и пострадавшими жертвами. Я знаю, насколько это истощает, поскольку была психотерапевтом для жертв изнасилования и сексуальных домогательств к детям, а иногда работала с правонарушителями. А еще судьи иногда встречаются с обвиняемыми, которые более привлекательны, чем потерпевшие, — ситуация, с которой сложно разбираться, особенно в зале суда, полном шепчущих зрителей и пикирующихся юристов. Иногда же судья должен взять на себя аффект целой страны. Бывший член Верховного суда Дэвид Сутер так сильно страдал во время дела Буша против Гора, что плакал из-за приговора (вместе с половиной Соединенных Штатов). Все эти психические усилия ложатся бременем на бюджет тела судьи. Жизнь судьи — пример интенсивного и постоянного эмоционального труда под маской бесстрастности[557].

Тем не менее закон продолжает высоко ценить вымышленного беспристрастного судью, даже на самом высоком уровне. Когда члена Верховного суда Елену Каган, бывшую кандидатом в 2010 году, спросили, помогали ли когда-нибудь чувства при рассмотрении какого-нибудь дела, она ответила обратное: «Закон от начала до конца». Судья Соня Сотомайор также столкнулась с оппозицией во время слушаний по поводу ее утверждения в должности, поскольку некоторые сенаторы боялись, что эмоции и сопереживания прямо противоречат ее способностям судить справедливо. Она полагает в целом, что судьи имеют чувства, но не должны принимать решения на их основе.

Тем не менее очевидно, что судьи в своих постановлениях не лишены эмоций. Следующий вопрос: а разве должны быть? В самом ли деле чистый разум — наилучший способ вынести мудрое решение? Представьте человека, который очень спокойно и хладнокровно взвешивает «за» и «против» в отношении того, должен или не должен умереть другой человек. Не видно ни следа эмоций. Как у Ганнибала Лектера в «Молчании ягнят» или у Антона Чигура в «Старикам тут не место». Я тут несколько паясничаю, но принятие бесстрастных решений такого рода — по сути то, что указывает закон в той части уголовных дел, где выносится приговор. Чем притворяться, что аффекта нет, лучше мудро использовать его. Как однажды выразился член Верховного суда Уильям Бреннан, «поэтому чувствительность к чьим-то интуитивным и страстным реакциям и осведомленность о целом спектре человеческих переживаний — не только неизбежная, но и желательная часть судебного процесса, аспект воспитания, а не устрашения». Ключ здесь — эмоциональная гранулярность: широкий и глубокий диапазон понятий (эмоциональных, физических и прочих) для придания смысла натиску телесных ощущений, которые являются рисками на рабочем месте[558].

Рассмотрим, например, судью, столкнувшегося с обвиняемым наподобие Джеймса Холмса, который убил двенадцать кинозрителей и ранил еще семьдесят во время ночного сеанса в городе Аврора в 2012 году. Такой судья может разумно сконструировать опыт гнева, однако само по себе это чувство может быть проблемой; гнев может подтолкнуть судью наказать обвиняемого слишком жестко из соображений возмездия, что угрожает нравственному порядку, на котором основано судебное разбирательство. Для уравновешивания такой точки зрения некоторые правоведы высказывают мнение, что судья может попробовать культивировать сочувствие к обвиняемому, который, возможно, безумен или своего рода жертва себя. Гнев — это форма невежества; в нашем случае — невежества в восприятии обвиняемого. Несомненно, Холмс годами боролся с серьезным психическим заболеванием. В первый раз он пытался покончить с собой в возрасте одиннадцати лет и сделал несколько попыток суицида в тюрьме. Крайне трудно культивировать сочувствие к тому, кто открыл огонь по невинным людям в кинотеатре. Временами трудно даже просто помнить, что обвиняемый — это человек, вне зависимости от серьезности или жестокости его преступления, но это тот случай, когда сочувствие может быть важнее всего. Оно может помешать судье зайти слишком далеко в наказании при вынесении приговора и помочь нравственности в вынесении наказательных решений и карательной юстиции. Вот тот тип эмоциональной гранулярности, который делает мудрым использование эмоций в зале суда[559].