одного должника другим без согласия кредитора могла бы быть допущена законодателем, насколько это обстоятельство не лишает и не ослабляет основания веры кредитора в осуществимость его права требования. С согласия кредитора многие обязательства допускают перемену субъекта на пассивной стороне без изменения существа отношения. Так, например, по Германскому гражданскому уложению должник по договору с третьим лицом мог перевести на него свое обязательство, если на то было согласие верителя. Со временем пробивается идея допустимости перехода обязательств с пассивной стороны и без согласия верителя. Именно по Германскому Торговому уложению 1897 года и по французскому Закону 17 марта 1909 года при отчуждении торгового предприятия на приобретателя переходят не только права, но и долги по предприятию без испрашивания согласия верителей, но, правда, под условием временной ответственности перед ними обоих, то есть как приобретателя, так и отчуждателя96.

Русское законодательство не давало общего руководящего начала для разрешения настоящего вопроса, да и относительно отдельных случаев взгляд его скорее был отрицательный, чем положительный. Российские законы, по общему правилу, не допускали продажи заложенной недвижимости с переводом долга. Однако при переходе заложенного в банке имения от одного лица к другому на нового приобретателя переводился долг прежнего собственника и переходили все вообще обязательства последнего в отношении к банку. В случае передачи квартиры, причем на новое лицо, переносилось не только право на квартиру, но и обязанности перед хозяином. По этому вопросу Сенат высказал мнение, что такая передача квартиры допустима и без согласия домохозяина, если прежний наниматель не слагает с себя обязательства, и недопустима без его согласия, если договор направлен к полной замене прежнего нанимателя его преемником97.

По сути дела, речь в последнем случае идет о возможности изолированного перевода долга в обязательстве по найму квартиры. При этом необходимость получения на это согласия наймодателя обусловлена полным выбытием нанимателя из правоотношения. В противном случае перевод долга по оплате может быть осуществлен и без согласия наймодателя, поскольку обязанность по оплате найма останется за первоначальным нанимателем.

В.И. Синайский отмечал, что для обозначения замены должника в обязательственном правоотношении в результате перехода его обязанностей к другому лицу дореволюционными юристами наиболее часто употреблялись термины «перевод долга» и заимствованный из римского права – «делегация». Он выделял делегацию по закону, например, при наследовании должнику, и договорную делегацию, которая возможна в двух видах. Или таким образом, что долг переводится на другое лицо по соглашению с ним кредитора, или так, что долг переводится на другое лицо по соглашению с ним должника. В первом случае, необходимо освобождение кредитором от обязательства должника, так как в противном случае не будет перевода долга, а будет кумуляция; во втором случае требуется согласие кредитора, т.к. для кредитора далеко не безразлично, кто явится его должником. Но при такой конструкции договорной делегации, считал В.И. Синайский, в сущности, нет изменения обязательства, а есть установление нового обязательства с содержанием старого обязательства98.

Подобная точка зрения изложена Р. Саватье. Он, в частности, отмечал, что делегация представляет собой договор, посредством которого должник представляет нового должника своему кредитору, дающему на это согласие. Первый из них – делегирующий. Он представляет делегируемого в качестве должника, а кредитор по делегации дает свое согласие.

Поскольку новация не презюмируется, то при отсутствии противоположного условия делегирующий остается основным должником кредитора. Кредитор обратится к нему, если делегируемый не выполнит своего обязательства. Пока положение дела остается на этой стадии, говорят, что делегация является незавершенной. Она становится завершенной, если кредитор освобождает делегирующего от его обязанностей взамен обязательства, принятого на себя делегируемым. В этом случае будет иметь место новация посредством замены должника99.

Вообще в период с середины 19 – начала 20 вв. в науке гражданского права неоднократно делаются попытки классификации перевода долга. По способу перехода обязанностей первоначального должника к новому должнику обязанностей различались:

1) «договорной переход» обязанностей, осуществляемый в рамках договорной конструкции перевода долга100;

2) переход обязанностей в составе наследства101;

3) переход обязанностей вместе с имуществом (переходом прав на имущество)102.

Наиболее часто в работах юристов встречается классификация случаев перемены должника в обязательственном правоотношении по их основаниям (юридическим фактам), с наступлением которых закон связывает изменение обязательств. Среди таких оснований называются закон и юридическая сделка (договор).

И.Н. Трепицын выделял три основания для «изменений в личном составе контрагентов» в обязательстве: 1) закон; 2) судебное решение и 3) юридическую сделку (договор)103. Замена первоначального должника другим должником «на основании и силою предписаний самого закона», по словам И.Н. Трепицына, прежде всего «происходит при наследовании: по долгам наследодателя, которые не прекращаются с его смертью, являются новыми должниками его наследники». «Затем, – писал И.Н. Трепицын, – перемена должника при сохранении обязательства происходит по закону при продаже отданных в наем недвижимостей». В качестве сделок, на основании которых может произойти «замена одного должника другим», И.Н. Трепицын называл завещание, когда завещатель возлагает на наследников свои обязанности, долги, и договор о переводе долга.

Перевод долга, основанный на соглашении, допускался лишь с согласия кредитора. Данное правило разделялось всеми без исключения цивилистами и нашло отражение в судебной практике в решениях Правительствующего Сената.

Такой перевод долга отграничивался от так называемого кумулятивного перевода долга. Последний не требовал согласия кредитора, поскольку не был связан с переменой лица в обязательстве104. При таком «переводе», по словам П.П. Цитовича, «должник не выбывает из обязательства, но к нему пристает, присоединяется еще и другой должник, то есть создается множественность на пассивной стороне»105. Новый должник в этом случае, как замечал И.Н. Трепицын, «становится рядом с первоначальным должником, который не выходит из обязательства; число должников таким образом увеличивается, а потому и обеспеченность требования возрастает; здесь новый должник может занять или равное место с первоначальным должником (например, последующая пассивная солидарность), или неравное, подчиненное место (например, поручитель, примыкающий к обязательству)106.

Таким образом, перевод долга мог осуществляться в двух договорных формах:

«1) или соглашением кредитора с третьим лицом, которое принимает на себя обязанность первоначального должника; но здесь нужно, кроме того, и освобождение первоначального должника, чтобы не произошла кумуляция;

2) или – соглашением должника с третьим лицом по тому же предмету; но здесь необходимо, кроме того, согласие кредитора, так как перемена в лице должника может весьма существенно отразиться на его интересах»107.

Обе из указанных форм были известны авторам проекта Гражданского уложения Российской Империи. Однако при работе над проектом редакционная комиссия пришла к обоснованному выводу, что о первой