class="p1">Согласно положениям действующего Гражданского кодекса Российской Федерации замена исполнения возможна в форме новации и отступного.

Происхождение новации восходит к институту делегации, обслуживавшей в Древнем Риме потребность замены субъектов обязательства. Отказ от применения новации для изменения субъектного состава был вызван появлением уступки и перевода долга, а также отсутствием необходимости в дублировании институтов, регулирующих схожие отношения. Между тем оставалась возможность замены при помощи новации другого элемента обязательства – его объекта. Новация заняла эту нишу, которая к тому времени была свободной, и сохранила ее за собой, успешно регулируя сначала замену объекта обязательств, а затем и его обновление в любых иных частях и элементах, за исключением субъектов128.

Как отмечал Р. Саватье, новацией является совершенная кредитором и должником замена одного обязательства другим, которое, продолжая первое, не является тем же самым. Для того чтобы установить новацию, необходимо явно выраженное указание об этом либо волеизъявление сторон, так как закон устанавливает, что новация никогда не презюмируется. Однако новое обязательство является продолжением прежнего, поскольку прекращение последнего имело своим основанием неделимое соглашение. Вместе с тем прекращение первого обязательства было причиной появления нового129.

Таким образом, новация имеет своей целью прекращения первоначального и возникновение нового обязательства. В результате объект первоначального правоотношения может сохраниться, но содержание изменится настолько, что это будет уже иное правоотношение. Если же стороны преследуют иные цели, в частности, создать новое, существующее наравне с первоначальным обязательство или изменить объект, не прекращая прежних правовых связей, новации не произойдет.

Как справедливо указано в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103130, из соглашения должно определенно следовать, что стороны имели в виду замену первоначального обязательства другим обязательством. Это влечет для них некоторые правовые последствия, в частности невозможность требовать исполнения первоначального обязательства. Соглашение сторон, изменяющее только сроки и порядок расчетов, не является новацией.

Нельзя рассматривать как новацию и такие изменения объекта обязательства, которые приведут к необходимости субсидиарного применения норм, регулирующих близкие по природе правоотношения. В частности, если первоначально объектом мены было имущество, предоставляемое каждой из сторон и предположительно равное по стоимости, а в дальнейшем согласовано, что одна из сторон предоставит иное имущество, меньшее по стоимости, но с денежной доплатой, по сути стороны будут по-прежнему связаны отношениями мены, а не купли – продажи.

В соответствии со статьей 409 Гражданского кодекса Российской Федерации по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного – уплатой денежных средств или передачей иного имущества. Из формулировки нормы следует, что отступное прекращает обязательство не в момент заключения соглашения, а в момент передачи отступного. По поводу того, что происходит с обязательством в промежуток после заключения соглашения и до предоставления отступного, существует несколько точек зрения.

Е. Каган, в частности, считает, что «…при заключении соглашения об отступном обязательство становится альтернативным»131. Абсолютное несогласие с данной позицией высказывает В.С. Петров132. Он вслед за О.С. Иоффе133, подчеркивает, во-первых, что альтернативное обязательство – всегда единое, осложненное по объекту. В случае заключения кредитором соглашения об отступном даже с должником по первоначальному обязательству рождается новое правоотношение в дополнение к существующему первоначальному обязательству. В данной ситуации кредитора и должника связывают два правоотношения: первоначальное обязательственное и вытекающее из соглашения об отступном, причем оба с собственными основанием и объектом. Таким образом, нарушается принцип единства обязательства, что не позволяет трактовать правоотношение из соглашения об отступном в качестве альтернативного.

О.Ю. Шилохвост134 отмечает, что нельзя говорить о полной идентичности таких правовых институтов, как альтернативное обязательство и отступное по причине того, что если исполнение первоначального обязательства стало невозможным, то прекращается автоматически и обязанность по передаче отступного. Если бы речь шла о полноценной альтернативе, то отпадение одного из предметов обязательства не могло бы повлечь прекращение обязанности по предоставлению другого135.

Если с точкой зрения о том, что соглашение об отступном не порождает альтернативного обязательства можно согласиться, то с аргументацией данной позиции – не всегда. В частности, нет оснований говорить о нарушении принципа единства обязательства заключением соглашения об отступном, поскольку двойного исполнения такое соглашение не предполагает, а сохранение возможности первоначального исполнения требует сохранения прежней правовой связи.

Правильным в этой связи представляется мнение А. Рохлина, который характеризует порожденное соглашением об отступном правоотношение как обязательство факультативное, в соответствии с которым кредитор имеет право требования только в отношении первоначального предмета исполнения, а должник имеет возможность выбора между вариантами исполнения136.

Как замечает В.В. Витрянский, в отличие от альтернативного обязательства факультативное обязательство предоставляет односторонние преимущества должнику137. В силу статьи 308.2 Гражданского кодекса Российской Федерации факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В случае, если должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, кредитор обязан принять от должника соответствующее исполнение по обязательству. Если должник по факультативному обязательству к установленному сроку не приступил к основному исполнению, кредитор вправе потребовать основного исполнения обязательства (п. 1 ст. 320.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возвращаясь к формулировке статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации, можно сделать вывод, что соглашение об отступном является реальной сделкой и создает права только на стороне должника. В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2005 г. № 102138 также указано, что соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Таким образом, соглашение об отступном является правоизменяющим поскольку в обязательстве, которое после этого становится факультативным, появляется второй объект.

Наличие нескольких объектов на выбор в рамках одного правоотношения предполагает также альтернативное обязательство.

В.И. Синайский отмечал, что альтернативное обязательство может превратиться в обыкновенное (простое) обязательство, в случаях невозможности исполнения всех действий, за исключением одного. Этой обращаемостью альтернативное обязательство резко отличается от факультативного. В последнем имеется также несколько условленных действий, но невозможность исполнения главного действия освобождает от исполнения всех других действий, установленных взамен главного. Так, например, если наследодатель обязал наследника факультативно передать кому-либо лошадь или уплатить двести рублей, то, вследствие случайной гибели лошади, наследник не обязан уплатить двести рублей; иначе было бы при альтернативном обязательстве. При этом В.И. Синайский указывал, что от альтернативного обязательства, как вытекающего из договора, следует отличать еще альтернативное обязательство по закону, в случаях вознаграждения за правонарушение. Так, лицо, истребившее или повредившее какое-либо имущество, обязано к одному из следующих действий: привести имущество в прежнее состояние или заплатить деньги для исправления поврежденного имущества, или даже заплатить