Решение также ставит точку в анализе подхода канадских судов при толковании вопроса о бенефициарной собственности в отношении роялти. Так, если резидент договаривающегося государства, получающий доход из Канады, имеет договорное обязательство выплатить доход третьему лицу в связи с возникновением канадского дохода из источника, то такое обязательство не приравнивается к автоматической передаче средств, в результате которого, подобно ситуации в деле Indofood, получающий доход резидент другого государства может считаться кондуитной компанией. Более того, компания-посредник в рамках зеркальных договорных отношений необязательно должна иметь неограниченную дискрецию в плане дальнейшей судьбы полученных денежных средств – ограниченной дискреции может вполне хватить для статуса бенефициарного собственника. Далее, как было сказано в деле Prévost Car, ни канадское внутреннее законодательство, ни правительство Канады не заняли какой-либо особой позиции в отношении международных промежуточных компаний, расположенных в странах – партнерах по налоговым соглашениям: такая позиция могла бы быть выражена, например, в форме возражений к тексту МК ОЭСР или замечаний к тексту Комментария к МК ОЭСР.

Тем не менее налогоплательщикам стоит осторожно применять данное решение к прочим сублицензионным структурам. Во-первых, не во всех таких структурах компания-сублицензиар сохраняет в распоряжении 10 % платежей, иногда в адрес лицензиара перенаправляется почти весь полученный доход. Кроме того, компания-посредник в рассматриваемом деле получала также и доходы от прочей деятельности, например проценты по выданным займам. Компаниям, чья единственная функция – сублицензирование, защитить свою позицию будет намного сложнее.

В любом случае само наличие других активов и доходов, похоже, сыграло решающую роль в победе налогоплательщика, хотя в суде не обсуждался вопрос о значимости размера прочих активов и доходов по отношению к оспариваемому налоговыми органами платежу. Важным аргументом было и различие между полученными и выплаченными средствами с точки зрения и суммы, и валюты. Хотя права VH BV в отношении полученных по сублицензии роялти были производными от прав основного правообладателя – VH BV, это естественное следствие сублицензионных, субарендных или иных аналогичных отношений. Такие отношения в силу закона не могут быть приравнены к агентским или отношениям доверителя и номинального держателя. Термин же «кондуит», введенный в профессиональную терминологию публикациями Комитета ОЭСР по налоговым вопросам, не имеет точного определения, однако подразумевает, что средства получаются и переводятся автоматически, чего явно не происходило в деле Velcro.

На практике дело Velcro может дать хорошую иллюстрацию тем, кто профессионально занимается международным налоговым планированием и структурированием. Так, во-первых, холдинговая компания, вовлеченная в сублицензионную деятельность в рамках группы компаний, должна иметь также и другие активы, и доходы. Она должна иметь банковский счет, который находится в полном распоряжении ее директоров, куда зачисляются все полученные ею доходы и откуда финансируются расходы. Чем больше спред, зарабатываемый компанией на операциях сублицензии, тем лучше для признания ее бенефициарным собственником.

Вместе с тем данное судебное решение вызвало неоднозначные комментарии в профессиональном и научном сообществах. Так, канадский профессор Брайан Арнольд заключил, что решение «безусловно неверное» и делает концепцию бенефициарной собственности совершенно бессмысленной»[1816].

VPB 65.86 (V.SA)

Федеральная налоговая апелляционная комиссия (Federal Tax Appeals Commission) рассмотрела швейцарское дело VPB 65.86[1817]. В деле фигурировала люксембургская холдинговая компания, подлежащая обычному режиму налогообложения, а потому имеющая право на применение налогового соглашения. Компания была зарегистрирована двумя резидентами Великобритании в 1995 г. с незначительным уставным капиталом.

Люксембургская компания V.SA купила большой пакет акций швейцарской компании I.SA. у резидента США примерно за 2 млн швейцарских франков. Приобретение финансировалось в основном займом от акционера, находящегося в Великобритании. Швейцарская инвестиция представляла собой единственный актив люксембургского холдинга. В 1996 и 1997 гг. I.SA. распределила дивиденды, в отношении которых применялся швейцарский налог у источника, 35 % от суммы выплаты. По имевшейся финансовой информации, компания тут же выплатила все полученные дивиденды в форме погашения задолженности по займу и процентов. V.SA подала заявление в Федеральную налоговую администрацию Швейцарии (далее – ФНА) на возврат полной суммы налога, который затем был скорректирован до 30 %, поскольку налоговое соглашение между Швейцарией и Люксембургом предусматривало ставку 5 %.

ФНА, как полагалось, направила люксембургской компании анкету-опросник с требованием представить следующие документы и информацию:

– копии учредительных документов;

– выписку из коммерческого регистра Люксембурга;

– имена и адреса акционеров люксембургской компании, а если люксембургская компания является частью международной группы – детальную организационную схему группы с раскрытием окончательных акционеров;

– бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках компании за последние три налоговых года;

– договор приобретения акций швейцарской компании и, если возможно, имена лиц, от чьего имени и за чей счет приобретены акции;

– информацию о количестве персонала, напрямую нанятого люксембургской компанией, и его функциях; о наличии офисных помещений и другого имущества компании в Люксембурге; об источниках финансирования швейцарской компании от люксембургской компании; о том, существует ли соглашение об опционе в связи с приобретением швейцарской компании; о деловых причинах приобретения швейцарских акций.

Изначально люксембургская компания представила суду только свои учредительные документы, выписку из коммерческого регистра и сертификат налогового резидентства в Люксембурге. Позже – бухгалтерскую отчетность и копию налоговой декларации за 1995 г. Прочая информация, которую запрашивали налоговые органы и суд, представлена не была, и поэтому ФНА отказала в возврате налога.

Компания обратилась в Федеральную налоговую апелляционную комиссию с двумя вопросами: 1) вправе ли ФНА требовать информацию напрямую от люксембургской компании; 2) насколько V.SA может считаться бенефициарным собственником распределенных дивидендов – или же V.SA действовала как посредник. В ходе судебных слушаний были рассмотрены финансовые документы компании, из которых следовало, что из-за высоких процентных расходов у нее вряд ли образовалась бы прибыль от полученных дивидендов. Кроме того, компания не могла объяснить, является ли она собственником дивидендов.