ФНА отказала в возврате налога на основании, что датская холдинговая компания была создана с преимущественной целью неправомерно использовать льготы налогового соглашения, поскольку у компании не было офиса и сотрудников, она не вела деятельности. Более того, Верховный суд в решении основывался на принципе недопущения злоупотребления налоговыми соглашениями, который им внутренне присущ даже без специального указания на это в тексте соглашения. Принцип, по мнению суда, вытекает из необходимости добросовестно толковать налоговые соглашения исходя из ст. 26 и п. 1 ст. 31 Венской конвенции. Это утверждение было сделано впервые в швейцарской налоговой практике. В качестве аргумента, подтверждающего неправомерное использование швейцарско-датского налогового соглашения 1973 г., суд привел тот факт, что конечным бенефициарным владельцем датской компании был резидент Бермудских островов, который контролировал не только бермудскую холдинговую компанию, но и – косвенно – датскую компанию. Таким образом, именно он получал наибольшую выгоду от снижения ставки налога у источника в Швейцарии, а значит, и был бенефициарным собственником. Резидент Бермуд не был резидентом Дании либо Швейцарии. Суд далее рассуждает, что если налоговое соглашение не содержит четкого антиуклонительного положения, то применение подхода «просмотра насквозь» считается обоснованным, если компания не ведет активную экономическую деятельность. Таким образом, предположение о злоупотреблении налоговым соглашением было бы неверным и не выдерживающим критики, если бы компания смогла доказать, что основная цель ее создания вызвана существенными экономическими мотивами, а не направлена на простое получение преимуществ налогового соглашения (the «bona fide clause»). То же самое было бы справедливо, если бы компания вела коммерческую деятельность в стране своего резидентства, а налоговое освобождение, которое эта компания требовала по налоговому соглашению, находилось бы во взаимосвязи с такой деятельностью (the «activity clause»). По мнению Верховного суда, датская компания не выполняла этих условий: она не имела ни офиса, ни персонала в Дании, а следовательно, и расходов на аренду и персонал. Директор датской компании был резидентом Бермудских островов, при этом контролировал деятельность всей группы компаний и в полной мере занимался управлением, не получая вознаграждения. Поскольку датская компания не вела деятельности в Дании, администрирование и управление ею не велись с территории Дании, то компания, по мнению суда, представляла собой не что иное, как зарегистрированный адрес в Дании. Суд также учел то обстоятельство, что датская компания перечислила полученные ей дивиденды материнской компании. В связи с этим суд решил, что датская компания – не более чем формальное представительство и поэтому не имеет значительной экономической цели существования в Дании, кроме налоговой. На этих основаниях суд отказал компании в возврате швейцарского налога у источника.

Надо обратить внимание на то, что суд не использовал аргумент о дефектах юридической правоспособности датской компании и на то, что ее корпоративная вуаль должна быть снята: одного лишь факта, что компания была формальным представительством, для этого недостаточно. Суд также не применил концепцию бенефициарной собственности, поскольку данная формулировка отсутствовала в п. 1 ст. 10 налогового соглашения с Данией 1973 г. (в редакции, действовавшей до протокола от 22 ноября 2009 г.), равно как и не ссылался на утвержденный в более ранних швейцарских судебных постановлениях принцип недопустимости намерения уйти от налогообложения (Steuerumgehungsabsicht)[1821].

В отличие от налоговой службы, Верховный суд подтвердил безусловность приоритета международного договора над действием норм внутреннего права, в частности над нормами о недопущении налоговых злоупотреблений. Так, по мнению швейцарских налоговых органов, отказ в применении положений датско-швейцарского налогового соглашения должен был основываться на п. 2 ст. 21 швейцарского закона о налоге у источника (норма устанавливает общую норму о недопущении налоговых злоупотреблений). Верховный суд еще раз подтвердил приоритет международного права, вытекающий из самой природы международного права (ссылка на ст. 27 Венской конвенции, согласно которой государство не может ссылаться на положение внутреннего права для отказа в выполнении обязательств по международному договору), а следовательно, положения п. 2 ст. 21 не подлежали применению в части возврата налога у источника[1822].

В качестве правового обоснования своей позиции Верховный суд сослался на п. 1 ст. 31 Венской конвенции и на судебную практику. Так, было отмечено, что при толковании международного договора наряду с текстом необходимо принимать во внимание то, как договаривающиеся государства могли понимать цель заключения налогового соглашения в соответствии с принципом добросовестности, если только суд не установит иную договорную цель, которую изначально преследовали стороны. При толковании учитывается как контекст, так и объект и цель договора. Добросовестное толкование подразумевает также и недопущение злоупотреблением международным договором. Таким образом, Верховный суд установил не сформулированный в самом международном договоре договорной принцип запрета на злоупотребление, причем этот принцип суд вывел из общего принципа запрета на злоупотребление правом.

Суд также сослался на п. 9.4 Комментария к ст. 1 МК ОЭСР, который подтверждает: государства не обязаны предоставлять выгоды международных налоговых соглашений структурам, злоупотребляющим соглашениями, и это универсально признанный международно-правовой принцип. Верховный суд также указал, что Комментарий к МК ОЭСР может быть использован как вспомогательное средство толкования налогового соглашения. Анализируя вопрос о злоупотреблении налоговым соглашением, суд сослался на положения Комментария к МК ОЭСР 2003 г., относящиеся к злоупотреблению международными налоговыми соглашениями (п. 13 Комментария к ст. 1 МК ОЭСР, «Conduit company cases»), а также на отчет ОЭСР 1987 г. о кондуитных компаниях. Пункт 13 МК ОЭСР содержит рекомендацию договаривающимся государствам о противодействии использованию кондуитных компаний.

Одно из предлагаемых решений, известное как подход «просмотра насквозь», состоит в отказе от предоставления защиты по налоговому соглашению компаниям, которые не находятся в прямом или косвенном владении резидентов договаривающихся государств. Предлагается включить соответствующую формулировку в текст налогового соглашения.

Однако не следует забывать, что Комментарий лишь предлагает государствам использовать формулировки в тексте конкретного двустороннего соглашения, применение этих рекомендаций Верховным судом при отсутствии их в конкретном соглашении в высшей степени сомнительно. Поэтому с технико-юридической точки зрения у суда не было оснований применять рекомендуемую норму Комментария, если ее нет в международном соглашении. С этим согласны многие швейцарские налоговые специалисты, комментировавшие данное решение суда[1823].