Фирмы все равно использовали реструктуризацию, относя издержки на уменьшение налогооблагаемой прибыли. Они обоснованны, поскольку отсрочка долгов выгодна для производства. Да и Налоговый кодекс позволяет списывать расходы, связанные с получением кредитов и займов. Возможность перенести уплату налога – заем, полученный от государства. По меньшей мере, так думали налогоплательщики.

Однако чиновники считали иначе. В НК РФ до 2005 года не упоминалось о реструктуризации. Позволялось учитывать платежи по долговым обязательствам, но это кредиты и займы (п. 1 ст. 269 НК РФ), а не отложенные налоги. Суммы процентов по ним не исключаются из прибыли.

Судьи решали конфликт по-разному, пока в спор не вмешался Президиум ВАС РФ (постановление от 16 ноября 2004 г. № 5665/04). В постановлении по ОАО «Ульяновский автомобильный завод» он поддержал инспекторов. Далее юридические лица проигрывали практически всегда (пример – постановление ФАС ПО от 29 сентября 2005 г. № А55-19867/04-11 по делу ОАО «АвтоВАЗ»), теряя деньги из-за недоработки законодателей, которые не внесли платежи в расходные статьи НК РФ. С 2005 года чиновники исправили свою ошибку и разрешили уменьшать налогооблагаемую прибыль на суммы процентов по реструктуризации[51] (норма внесена в подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ п. 17 ст. 1 Федерального закона от 6 июня 2005 г. № 58-ФЗ). Но для многих она появилась слишком поздно.

От законодателей пострадали и те, кто выкупал земельные участки, в частности, «Новолипецкий металлургический комбинат». Судьи указывали – подобные расходы не предусмотрены в главе 25 НК РФ, поэтому они не учитываются при налогообложении (постановление Президиума ВАС РФ от 14 марта 2006 г. № 14231/05). Тут «есть определенная несправедливость», но мы не виноваты в медлительности депутатов, – говорил один из судей, рассматривающих дело.[52] Они восемь месяцев (на момент сдачи этой книги) рассматривают поправку, позволяющую учитывать земельные издержки, но не утверждают ее.

Если у компании вместо прибыли убытки, это подозрительно для ИФНС, и инспекторы обязаны провести дополнительные проверки,[53] которые грозят доначислениями не только налога на прибыль, но и НДС.

Возьмем, к примеру, дело ООО «Иствэл Инк». Инспекторы обвинили компанию, которая, экспортируя товар, завышала расходы на доставку продукции, получив убытки, что свидетельствует о незаконности возмещения НДС.

Сначала судьи согласились с контролерами, но потом ФАС МО (постановление от 14 мая 2005 г. № КА-А40/3557-05) указал на типичную ошибку чиновников. Они, считая прибыль, включают в затраты «входной» НДС (по ставке 18 процентов), в выручку этот налог не попадает, поскольку используется нулевая ставка. Такой подход несправедлив и противоречит пункту 8 статьи 274 НК РФ. Убыток – отрицательная разница между доходами и расходами, учтенными для налогообложения, то есть определенными без входного НДС (п. 1 ст. 170 НК РФ). Поэтому нужно выполнять собственные расчеты прибыли, предъявляя их в ИФНС и суд. Обратившись к такому документу налогоплательщика, арбитраж поддержал ООО «Иствэл Инк» (решение АС г. Москвы от 10 августа 2005 г. № А40-20751/04-87-233).

Фирме повезло. Судьи могли сказать, что она хочет получить прибыль только от возмещения НДС, что не одобряет Президиум ВАС РФ. В постановлении от 8 февраля 2005 г. № 10423/04 (по делу ООО «Третье тысячелетие») прибыль, получаемую исключительно за счет возврата НДС, он назвал фактическим убытком, который не должен компенсировать бюджет. Правда, там установлено искусственное завышение цен налогоплательщиком. Если предъявить в арбитраж документы, хотя бы косвенно показывающие реальность закупочных цен, шансы на победу увеличиваются.

Документами могут быть прайс-листы других поставщиков, справки из отделений статистики, данные оценщиков и т. д. Они принимаются не всегда, но чем больше налогоплательщик приведет аргументов в свою пользу, тем лучше. Ведь нельзя приравнивать убыточность сделки к ее незаконности, о чем сказано в постановлении того же Президиума ВАС РФ от 28 февраля 2006 г. № 13234/05 по делу ООО «Статус-Экспорт». Суд указывал: необходимо оценивать все доказательства в комплексе и признал незаконным отказ, если у него одна причина: формирование прибыли только за счет возмещаемого налога. Аргументируя низкую доходность, стоит использовать варианты, предложенные в статье 40 Налогового кодекса. Она может быть связана с выходом на новый рынок или с предоставлением скидок выгодному партнеру.

Обоснованием становится и бартерный характер расчетов, что подтверждено спором ОАО «Московский нефтеперерабатывающий завод» (решение АС г. Москвы от 5 ноября 2005 г. № А40-25715/05-128-253). Налоговики, сравнив цены проданного и приобретенного товара, решили, что у компании убыток. Суд указал: во-первых, инспекция ошиблась – прибыль, хоть небольшая, но была. Во-вторых, убытки иногда связаны с колебанием курса валют. Наконец, в-третьих, поступившее в оплату имущество на рынке может стоить дороже, чем в оценке участников бартерной операции.

Налоговики Санкт-Петербурга, по нашим данным, полученным в результате анализа арбитражной практики, чаще всех отказывались возмещать НДС при убыточных сделках. Многие споры заканчивались поражением чиновников. Как пример, укажем дело ООО «Техсервис» (постановление ФАС СЗО от 28 апреля 2006 г. № А56-44356/2005). Инспекция проиграла, не доказав завышения цен на приобретение товара или занижения продажных цен. Кроме того, у чиновников оказалось мало фактов, позволяющих убедить суд в недобросовестности. Они не опровергли данные о реальном поступлении выручки, вывозе товаров, их покупке. Довод об отсутствии контрагентов у двух поставщиков судьи не приняли. Слишком уж косвенно они относятся к налогоплательщику.

Иногда арбитраж поддерживал ревизоров. В постановлении ФАС СЗО от 17 февраля 2006 г. № А56-33667/2005 по делу ООО «Корвет» тоже отмечалась убыточность сделки, только у предприятия были постоянные потери в течение года. В одну – две коммерческие неудачи суд может поверить, но его не убедишь в том, что фирма вечно работает в минус и при этом не закрывается. Этот вроде бы очевидный вывод некоторые забывают. Иногда даже юристы холдингов долго проводят бесприбыльные операции через одну и ту же компанию. А она может привлечь внимание налоговиков уже после второй сдачи квартальной отчетности, то есть по истечении полугода. Те, кто это понимает, стараются не допускать убытков более одного квартала.