Из вышеизложенного следует вывод о том, что данная норма не должна применяться и страховая компания не имеет законного права выплачивать страховое возмещение (производить страховые выплаты) в случае умышленных действий – исчезновения фирмы с деньгами клиентов.

Автор работы считает, что финансовое обеспечение в форме страхования договорной ответственности туроператора не гарантирует туристам безопасности от умышленных действий туроператора и агента. В таких случаях нельзя производить выплату страхового возмещения и признавать эти случаи страховыми.

В то же время Законом не установлены какие-либо ограничения по основаниям выплат для банковской гарантии. Туристы имеют право требовать выплату в случае исчезновения турфирмы (ее руководства, учредителей, сотрудников). Выплата должна быть произведена.

Следовательно, турист получит возмещение независимо от того, имелся ли умысел на невыполнение договорных обязательств у страхователя или нет.

Н.В. Сирик отмечает, что «банковская гарантия, выдаваемая туроператору в качестве финансового обеспечения, не зависит от основного обязательства, в частности, от того, будет ли иметься умысел в действиях туроператора при исполнении обязательств перед туристом или нет. Следовательно, турист, заключивший договор с туроператором, страхующим свою договорную ответственность, может оказаться в худшем положении, по сравнению с тем туристом, неисполнение обязательств перед которым гарантировано банковской гарантией»[278].

Это означает, что если в качестве финансового обеспечения будет выбрана банковская гарантия, то турист получит возмещение в случае умышленного исчезновения туроператора с деньгами клиентов.

Преимущества банковской гарантии заключаются в том, что туристы, ответственность туроператора перед которыми гарантирована банком, имеют большую защищенность от умышленного банкротства (исчезновения) туроператора. В этом случае банковская гарантия действует и банк выплатит возмещение, а страховая компания откажется признавать это страховым случаем, т. к. есть ст.963 ГК, освобождающая страховщика от выплаты страхового возмещения в случае умысла страхователя.

Таким образом, потребители, пользующиеся услугами туроператоров, ответственность которых обеспечена разными видами финансового обеспечения, по уровню защиты прав находятся в неравном положении. Потребители, воспользовавшиеся услугами туроператора, ответственность которого обеспечивается банковской гарантией при умышленных действиях турагентств, находятся в более выгодном положении, чем потребители услуг туроператора, ответственность которого застрахована[279].

Для устранения этого неравенства С.В. Дедиков предлагает комбинирование предусмотренных законодательством о туристской деятельности двух форм финансового обеспечения – выдавать банковскую гарантию на случай исчезновения турфирмы с деньгами клиентов или ее умышленного банкротства, а остальные риски покрывать договором страхования ответственности туроператоров[280].

Такой подход можно расценить как положительный, однако он является еще одним видом «прессинга» на отрасль туризма. Кроме того, банковская гарантия, выдаваемая на такой очень рисковый случай, будет иметь дорогое обслуживание.

Таким образом, нами установлено, что умышленными действиями туроператора и турагента имуществу потребителя может быть нанесен и наносится вред.

Однако процедура получения туристами страхового возмещения сегодня усложнена нормативным закреплением того, что страховым случаем является факт установления ответственности туроператора или турагента. Установить этот факт можно только в судебном порядке или при согласии заинтересованных сторон, достичь которого при исчезновении туроператора или турагента не представляется возможным. Соответственно при нанесении потребителю имущественного ущерба при умышленных действиях туроператора или турагента признать это страховым случаем невозможно.

В этой связи актуальным остается вопрос совершенствования правового регулирования гражданско-правовой ответственности турагентств, предполагающее усиление экономической (финансовой) ответственности лиц, осуществляющих туристскую деятельность, за нарушение гражданско-правовых обязательств.

Кроме того, к необходимости рассмотрения возможностей страхования ответственности турагентств подталкивает еще и то, что на практике турагенты нередко сами выступают в роли туроператора, формируя те или иные туристские продукты по заказу индивидуальных или корпоративных клиентов (возможны риски для потребителей в виде ущерба жизни, здоровью или имуществу). При этом российским законодательством право турагентств на реализацию собственных услуг не предусмотрено, в отличие, например, от законодательства Республики Молдова, в котором, согласно ст.2 Закона «Об организации и осуществлении туристической деятельности в Республике Молдова», туристическим агентством является хозяйствующий субъект, обладающий лицензией на осуществление туристической деятельности, специализирующийся на приобретении туристических пакетов у туроператоров и их продаже непосредственно потребителям, а также на реализации собственных услуг[281].

Представляется, что логичным способом выхода из этой ситуации было бы увязывание в Законе о туристской деятельности страхового случая не с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, а с возникновением ответственности оператора и агента за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу потребителя. Сделать это можно только посредством установления обязательного страхования гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента в пользу третьих лиц (потребителей), по примеру Закона об ОСАГО, только в туризме.

При трансформации финансового обеспечения в сторону страхования внедоговорной ответственности туроператора и турагента, при умысле последних на причинение вреда жизни, здоровью или имуществу туристов – страховая компания вынуждена будет оплатить причиненный вред. При совершении туристической компанией мошеннических действий (исчезновении с деньгами клиентов) страховщик обязан будет возместить причиненный вред.

Кстати, таким путем идут некоторые страны. Например, в Республике Казахстан в Законе РК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента»[282] не содержится перечня оснований освобождения страховщика от осуществления страховой выплаты.