В данной норме имеется нарушение баланса интересов между турагентом и туроператором по отношению к туристу, которое проявляется в отсутствии ответственности турагента, статус которого по этой статье не согласуется с положениями ст.1005 ГК РФ.

Учитывая, что ст.932 ГК РФ предусматривает страхование договорной ответственности только самого страхователя, и в случае нарушения этого требования договор будет считаться ничтожным, автор разделяет позицию Л.В. Балашовой о том, что туроператор, застраховавший свою ответственность в силу ст.17.1 Закона и не являющийся обязанным лицом по договору реализации туристского продукта турагентом в силу ст.1005 ГК РФ, не будет являться гарантом защиты интересов пострадавшего туриста от реализации некачественного туристского продукта[274].

Изложенное свидетельствует об очевидном пробеле в законодательстве. Потребители, приобретающие туристский продукт у турагента, не защищены от его недобросовестных действий обязательным страхованием его ответственности.

Можно сказать, что Закон, не устанавливая для турагентства никакого финансового обеспечения, подталкивает турагента к некачественной работе.

Для целей применения финансового обеспечения как способа защиты прав потребителей в обязательствах по туристическому обслуживанию необходимо исследовать вопрос, подлежит ли применению финансовое обеспечение при исчезновении туристической компании вместе с деньгами потребителей? Являются ли такие действия страховым случаем?

По мнению Т.Г. Ермаковой, вызывает вопросы и возможность выплаты страхового возмещения страховщиком в отсутствие судебного решения или признания страхователем своей ответственности. Например, при исчезновении туроператора[275].

Учитывая, что согласно Закону о туристской деятельности страхованию подлежит именно договорная ответственность туроператора, можно сказать, что умышленные действия турагентств по причинению вреда потребителям являются нерешенной на законодательном уровне проблемой по защите прав потребителей.

Между тем согласно абз.6 ст.17.6 Закона о туристской деятельности страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения туристу и (или) иному заказчику по договору страхования ответственности туроператора, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора.

При буквальном толковании Закона о туристской деятельности можно сделать вывод, что турист защищен от рисков, связанных с неисполнением туроператором обязательств по причине его банкротства (несостоятельности), ненадлежащим исполнением туроператором обязательств и исчезновением фирм-однодневок.

Однако данные нормы противоречат ст.963 ГК РФ, согласно которой не признается страховым случаем обстоятельство, произошедшее вследствие умышленных действий страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.

Кроме того, в соответствие с п.1, ст.928 ГК РФ страхование противоправных интересов не допускается, т. е. не может быть застрахована ответственность за преступления или правонарушения, совершенные умышленно.

Л.И. Корчевская указывает, что включение противоречащего Кодексу положения в Закон продиктовано понятным желанием законодателя таким образом защитить туриста от мошеннических действий недобросовестных туристических компаний, фирм-однодневок. Однако примененный законодателем метод защиты туриста за счет страховщиков путем закрепления нормы, идущей вразрез с важным правилом страхового права, представляется неверным[276].

Последствием данной правовой коллизии является ущемление прав туристов на получение защиты, поскольку в случаях прекращения своей деятельности туроператорами многочисленные туристы, оплатившие путевки, не были отправлены на отдых.

Согласно п.1 ч.1. ст.963 ГК РФ не признаются страховым случаем обстоятельства, происшедшие вследствие умышленных действий страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица (в нашем случае – умышленные действия туроператора, турагента и (или) туриста), направленные на наступление страхового случая.

В этой связи автор разделяет позицию М.И. Брагинского о том, что «законодатель счел необходимым, руководствуясь основополагающими принципами гражданского права, прежде всего, признать недопустимым выплату страхового возмещения страхователю, если страховой случай наступил вследствие его стремления получить выгоду от совершенного умышленно противоправного действия. В исключении возникновения в подобном случае права требовать соответствующей выплаты от страховщика лежит, помимо прочего, соответствующий публичный интерес, связанный с общими устоями правопорядка. По этой причине законодателем признается недопустимым указание в договоре в качестве страхового случая того, что может стать результатом собственного умысла»[277].

Законное исключение из данного правила содержит норма ч.2 и ч. З ст.963 ГК РФ, которая обязывает страховщика выплачивать возмещение при умысле страхователя только в страховании ответственности за причинение вреда жизни и здоровью, а также в личном страховании – в случае смерти застрахованного лица вследствие самоубийства.

Закон о туристской деятельности в ст.17.4 содержит единственное основание освобождения страховщика от страховой выплаты – это требования туриста (или иного заказчика) о возмещении морального вреда или упущенной выгоды, возникших в результате неисполнения договора.

Кроме того, согласно общим правилам о договоре страхования, основанием для освобождения страховщика от осуществления страховой выплаты на основании ст.964 ГК РФ, п.1 ст.202 ГК РФ, п. З ст.401 ГК РФ является наступление страхового случая вследствие обстоятельств, отвечающих признакам непреодолимой силы, чрезвычайный и непреодолимый характер которых не может быть подвергнут рисковой оценке.

Таким образом, данные действия туроператора (турагента) не могут быть признаны страховыми случаями, и соответственно, не может быть назначена выплата страхового возмещения, поскольку в данном случае нарушены положения п.1 ч.2 ст.9 Закона об организации страхового дела, в соответствии с которой страховой риск называют случайным событием. т. к. страховое событие наступает в результате умышленных действий страхователя, случайность отсутствует.

В этом заключается коллизия правовых норм, которая должна быть разрешена в соответствии с п.2 ст. З ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать положениям ГК РФ.