Представляется, что при определении понятия объекта страхования произошло смешение понятий договорной и внедоговорной ответственности, которые по существу различны. Объектом страхования внедоговорной ответственности выступают имущественные интересы страхователя, связанные с его обязанностью возместить причиненный его действиями вред жизни, здоровью или имуществу потерпевшего (третьего лица).

Обстоятельством, препятствующим потребителю защитить его права на получение страхового возмещения, является определение страхового случая для цели получения страхового возмещения.

В качестве основания ответственности туроператора, подлежащего финансовому обеспечению, согласно российскому законодательству, является неоказание услуг или оказание ненадлежащих услуг. Это подтверждается тем, что основаниями для выплаты страхового возмещения или уплаты средства по банковской гарантии Закон о туристской деятельности называет: а) неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению; б) наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая существенные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта.

Анализируя данную норму, Н.В. Сирик делает вывод: «российский законодатель в качестве страховых рисков рассматривает и невыполнение туроператором своих обязательств из-за неплатежеспособности в результате банкротства, и невыполнение обязательств по любым другим причинам, в частности, по вине контрагентов и по вине самого туроператора»[262].

По мнению автора исследования, анализ данных положений свидетельствует о том, что Законом о туристской деятельности достаточно четко не определен характер события, на случай возникновения которого заключается договор страхования гражданской ответственности или выдается банковская гарантия, вследствие чего финансовое обеспечение становится инструментом защиты прав потребителей в туризме во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения (нарушения) договора туроператором.

С одной стороны, мы считаем, что данный подход законодателя не дисциплинирует туроператоров, т. к. за недостатки в их работе будет нести ответственность финансовый гарант, и у туроператоров будет снижаться интерес к качественному туристическому обслуживанию.

С другой – легализация столь широкого перечня страховых случаев является положительным для потребителя, т. к. случаи нарушения договоров туроператорами и его контрагентами могут быть разнообразны: начиная с непредоставления заранее запланированного гостиничного номера с видом на сад и море[263], поселения в гостиницу, которая никак не может соответствовать оговоренному классу «пять звезд» (ветхое и мрачное каменно-деревянное строение, с одной стороны которого располагается конюшня, а с другой – коровник; в номере не работает телефон, по телевизору демонстрируется только один внутренний канал, белье за время пребывания меняется всего два раза вместо ежедневной смены)[264], заканчивая недопущением туристов, программа путешествия которых включала проживание в отеле на условиях полупансиона (завтрак и ужин), на четвертый день к ужину, ссылаясь на то, что оплачен только завтрак[265].

Автор исследования усматривает в этом желание законодателя получения туристами компенсации при отказе туроператора от возмещения убытков у финансового гаранта (страховой компании или банка), минуя обращение с иском в суд, рассмотрение которого может быть продолжительным.

Однако установление в Законе достаточно широко перечня страховых случаев не обеспечивает возмещения потребителям ущерба, поскольку для признания случая страховым по закону требуется согласие на это страхователя (туроператора).

В ст.17.4 Закона о туристской деятельности дано определение страхового случая по договору страхования ответственности туроператора: основанием для выплаты страхового возмещения является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, если это является существенным нарушением такого договора.

Таким образом, законодателем избран в качестве страхового случая не факт наступления ответственности за нарушение договора, а именно факт установления ответственности.

Вместе с тем на законодательном уровне не урегулировано, что считать фактом установления ответственности туроператора, поскольку не называется документ, который может служить доказательством данного факта.

По мнению С. Дедикова, факт наступления – это объективный юридический факт неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором своих обязательств по договору. Факт же установления обязанности туроператора по возмещению реального ущерба относится к юридическим фактам, которые установить, т. е. зафиксировать и осознать, может только субъект[266].

Данная формулировка закона наводит на мысль о рассмотрении в качестве страхового случая факта вступления в законную силу решения суда, по которому со страхователя взыскиваются убытки в пользу стороны по договору.

Так, абз.16 ст.17.5 Закона о туристской деятельности указывает, что выгодоприобретатель должен приложить к требованию о страховой выплате копию судебного решения о возмещении туроператором реального ущерба по иску, предъявленному в соответствии с положениями 17.4 этого Закона.

Из формального прочтения данной нормы следует, что страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт вступления в силу решения суда о привлечении туроператора к ответственности.

Аналогичной позиции придерживаются и стандартные правила страхования гражданской ответственности туроператора, согласно которым факт установления обязанности страхователя по возмещению реального ущерба подтверждается либо вступившим в законную силу решением суда, либо добровольным решением страхователя, принятым по согласованию со страховщиком (п. З, З.З)[267].