На практике это означает, что производители программного обеспечения начали собирать патенты в тома, все более распухающие день от дня, не столько с целью защиты продукции, сколько для того, чтобы не дать другим компаниям ввести запрет на способ (процесс), для которого создавалось конкретное программное обеспечение. Каждый запатентованный способ представлял собой эксклюзивный процесс, которым новые разработчики не могли пользоваться без разрешения. И поскольку каждый новый способ вызывал изнурительную боязнь лишиться прав, автор стремился немедленно получить патент.

Путаница, связанная с патентным определением способа в сфере программного обеспечения, порождает неясность языка патентов и еще шире расставляет силки закона для обладателя патента. «В сфере программного обеспечения для компьютеров, — говорит Эбен Моглен из Software Freedom Law Center, — нет возможности дать определение единице продукции. Я заявляю право не на программу, а на метод, который может использоваться в любом количестве программ, выполняющих сколько угодно действий. Как следствие — стремительное наращивание независимого имущества, принадлежащего тому, кто вправе не допустить применения другими людьми целой структуры базовых методов в компьютерном программировании» (Lucarini, 2010).

Патентный захват уже с самого начала не был привилегией крупных корпораций. Наоборот, судебные иски мелких патентообладателей против этих корпораций породили патентный ажиотаж. Как отмечает в документальном фильме «Патентный абсурд» (Lucarini, 2010) Джеймс Бессен, соавтор книги «Крах патентов» (Patent Failure), после ряда исков против крупных компаний в 90-х годах ХХ века «настроения в отрасли стали меняться», начался лихорадочный патентный захват даже самых незначительных способов. К концу 90-х годов около 25 % патентных заявок относились к программному обеспечению, и с тех пор их доля только возрастала.

Представители бурно развивающейся сферы патентного права, такие как юрист-патентовед Дж. Майкл Джейкс, представляющий интересы Билски в одноименном деле, считают, что явные стимулы для таких злоупотреблений будут появляться и впредь. Объясняя причины сохранения патентной защиты программного обеспечения, Джейкс говорит, что это «один из главнейших источников технических инноваций в стране» (Lucarini, 2010). Однако он обходит молчанием один важный вопрос: инновации появляются благодаря патентам на программное обеспечение или вопреки им? Не следует путать развитие законов в сфере интеллектуальной собственности с развитием инноваций. Просто доказательств тому, что программному обеспечению не требуется подобная защита, существует слишком много, чтобы утверждать, будто нынешний всесторонний охват способствовал хоть сколько-нибудь заметному развитию в этой сфере. Как отмечает Киаран о’Риордан, глава группы лоббистов End Software Patents, «для обеспечения активности в этой сфере никогда не требовались патенты» (Lucarini, 2010).

Так как патенты на программное обеспечение составляют значительный процент от 3500 свидетельств, выдаваемых еженедельно в США, «патентный троллинг» (то есть патентование какого-нибудь способа в надежде привлечь к суду авторов информационного наполнения, пользующихся этим способом) сам по себе стал бизнесом. В настоящее время хедж-фонды покупают, продают и меняют патенты с единственной целью — ради судебного преследования авторов информационного наполнения, нарушающих эти патенты. Существуют компании, не имеющие никакого отношения к созданию контента, развитию инноваций или содействию общественному благу. Они просто пользуются нелепостью нынешних законов, чтобы делать деньги.

Данный процесс начал выходить из-под контроля в США, однако это не означает, что он не повлияет на ситуацию в любой другой стране. Число государств, принимающих законы об интеллектуальной собственности, неуклонно растет. Наряду с подписанием соглашений об обмене интеллектуальной собственностью появляется и вынужденная необходимость соблюдать права патентообладателей. После этого патенты на способы в программном обеспечении начинают выступать в роли источников налогов на развитие программного обеспечения, в котором США опередили другие страны более чем на 200 тысяч патентов.

Подобные диковинные формы защиты относятся не только к программам. Ими заражен и переживающий эпоху бума рынок видеоигр, где точно так же защиту получает результат, эффект кода, а не просто сам код. Большинство из нас с детства помнит игру Memory, в которой игроки переворачивают карты с одинаковыми рисунками и по мере развития игры пытаются вспомнить, где видели их. Та же самая игра предлагается, чтобы скоротать время, пока грузится другая популярная игра — The Sims 2. Пользователи не задумываются о том, что эта интуитивно понятная идея — мини-игра, помогающая дождаться загрузки главной игры, — обязывает выпустившую Sims компанию Maxis заплатить за право пользоваться таким мини-развлечением. Заплатить авторам Memory? Отнюдь. Обладателю патента на мини-игры для периода загрузки, корпорации Namco.

EA, гигантская зонтичная игровая компания, куда входит и Sims, без проблем выплатила Namco отступные. Теперь Namco не станет препятствовать разработке игры Sims, и чем более обыденными станут иски против ЕА, тем выше вероятность, что армия ее адвокатов даст отпор в случае любых исков о нарушении патентных прав. Но для мелкого бизнеса подчинение требованиям патентного права может означать закрытие ряда проектов и компромиссные решения в дизайне игр. А если разработчики не подозревают, что нарушают патентные права, их потери почти всегда оказываются более значительными, чем в результате упреждающего лицензирования.

Запатентован даже процесс развития игровых персонажей, приобретения ими опыта и силы. Звучит знакомо? Такие элементы есть почти во всех ролевых играх, а также во многих играх-боевиках и приключениях, повествование в которых ведется от первого или третьего лица. При таком подходе логично предположить, что какая-нибудь компания может запатентовать синий цвет, с помощью которого в видеоиграх изображается небо.

Как правило, обладатели патентов дожидаются, когда какой-нибудь проект начнет приносить деньги, и лишь после этого заявляют о нарушении своих прав. Так было в случае с игрой The Simpsons: Road Rage, где стрелка над машиной указывала игрокам, куда ехать дальше. Патент на такую подсказку принадлежит компании Sega, которая, воспользовавшись ситуацией, подала в суд на компании Fox, EA и Radical Games.

В настоящее время разработчики либо платят «налог» сразу же, как только нарушение патентных прав становится неизбежным, либо вообще сторонятся запатентованных игровых концепций. Позволить себе платить патентообладателям за использование охраняемых концепций могут лишь крупнейшие и не обязательно лучшие разработчики. Следовательно, патент как юридическое средство, предназначенное для предотвращения пиратства и стимулирования к созданию нового контента, причиняет ущерб мелким разработчикам игр.

Это противоречит исходному предназначению патентов. Мы считаем, что патенты существуют для того, чтобы авторы получали вознаграждение за инновации. Чтобы продукция, которую производят и выводят на рынок компании, не сталкивалась сразу же с конкуренцией со стороны точных копий или имитаций, полученных путем «обратных разработок». Но в сфере патентования игровых идей награда, по-видимому, находит не автора, а человека, который сидит и ждет, когда авторами станут другие. Неудивительно, что заявок на патенты подается так много. Одни получают патенты в целях защиты, другие — в целях получения прибыли, ожидая, когда та или иная компания нарушит их права.