...Доктрина провокации находится на перепутье... Доктрина провокации находится в исключительном беспорядке... Хотя большинство судебных практик придерживаются одного, так называемого стандарта «разумного человека», он применяется совершенно по-разному, когда судебные практики заимствуют как из либеральной, так и из традиционной теории. В некоторых штатах требуется наличие «внезапно возникшей страсти», в других можно накапливать эмоции в течение какого-то времени; в некоторых штатах иски на основе «только слов» отвергают, а в других — принимают. Сегодня мы можем с уверенностью говорить только о том, что в законе, регулирующем рассмотрение судебных дел по убийствам на почве страсти, есть два полюса — один, который иллюстрируется реформами самого либерального Типового уголовного кодекса (МРС), а другой — самым традиционным категорическим представлением об общем праве. Между этими двумя полюсами большинство штатов свободно заимствуют из обеих традиций[147].

В центре юридических дискуссий о преступлениях на почве страсти находится различие между тяжким убийством и простым убийством. По крайней мере, еще в двенадцатом веке судебные дела решались на основе того, являлось ли совершенное действие намеренным, случайным или оборонительным.

Несчастные случаи, по определению, не влекут за собой уголовной ответственности, при этом тем, кто был небрежен или невнимателен при совершении своих действий, делается предупреждение о том, что они могут нести ответственность за несчастный случай. Некий человек, у которого дома есть заряженные ружья, будучи пьяным, дурачится, играя с ними, а потом стреляет и убивает ребенка, вероятно сделав это случайно, но он проявляет небрежность и безответственность, и маловероятно, что его оправдали бы в суде. В то же время человек, которому приписывают ответственность за несчастный случай, повлекший чью-то смерть, может быть оправдан, если будет доказано, что он не виноват в обстоятельствах гибели другого.

Кроме того, самооборона тоже оправдана. Если вор собирается выстрелить, когда вы не отдаете ему свои деньги, ваш ответный выстрел является не только уместным, но и морально оправданным, даже если это приведет к убийству вора. Эти свойства права отражают принципы и параметры, которые наша способность к моральному суждению реализует прежде, чем будет сделано неосознанное суждение. В самообороне можно выделить те компоненты, которые подпитывают нашу способность к моральному суждению. Выстрел, сделанный упомянутым выше человеком, приводит к негативным последствиям (убийству вора). Однако он не собирался его убивать, а защищался от того, кто хотел убить его. Описанное действие — выстрел из ружья — имеет предвидимое отрицательное последствие в виде убийства вора и обдуманное положительное последствие в виде спасения того, кого собирались обворовать. Убийство является средством для достижения цели, но в этом случае оно представляет собой допустимое средство, так как тому, кто убил вора, перед этим угрожали. В условиях самообороны, следовательно, наша способность к моральному суждению выносит суждение о том, что действие (выстрел из ружья), которое приводит к убийству, является не только допустимым, но и, возможно, обязательным, если нет других вариантов. Право в этом случае подкрепляет наши интуитивные ощущения. Доктрина провокации обеспечивает существование исключения из этического представления о том, что убийство запрещено.

В конце шестнадцатого века в праве произошел интересный поворот, отчасти из-за того, что защита судебных дел, связанных с самообороной, строилась на основе импульсивных эмоций, в частности на реакции страха. Когда возникает сильный страх вызванный угрозой смерти, самооборона — в любой форме оправдана. Если этот аргумент справедлив для самообороны, то он также должен быть справедлив для других импульсивных эмоций, в частности для гнева. Как пишет ученый юрист Джереми Хордер, «к концу шестнадцатого века сформировался определенный тип намеренного простого убийства как менее тяжкой формы убийства, что называлось и до сих пор называется уступкой человеческой слабохарактерности, уступкой сильному карательному импульсу гнева большой силы, вызванного провокацией»[148].

Так появилась доктрина провокации, призванная минимизировать количество судебных дел, которые не всегда переводились из разряда тяжкого убийства в разряд простого убийства, и признать четыре легитимных вида провокации, или того, что я считаю провокационными действиями: словесное оскорбление и угроза физическим насилием, присутствие при нападении на друга или родственника, присутствие при лишении сельского жителя свободы и присутствие при прелюбодеянии супруга.

На большом протяжении нашей истории преступления на почве страсти совершаются мужчинами, хотя здесь есть некоторые межкультурные различия: во Франции в девятнадцатом веке только около одной трети всех тяжких убийств было совершено мужчинами, но почти все тяжкие убийства, совершенные женщинами, — это преступления на почве страсти[149].

Когда мужчины совершают убийство в порыве страсти, их объектом является соперник-мужчина. Имплицитно или эксплицитно предполагается, что женщины не способны принимать обдуманные решения, и, следовательно, их нельзя обвинять в неспособности контролировать искушение. Хотя это сексуальное неравенство продолжается до сих пор, есть важные перемены, в частности, увеличение количества убийств жен мужьями и убийств или нанесения тяжелых увечий мужьям женами. Первая существенная перемена отражает изменение отношения к женщине не только как к «товару», по крайней мере в некоторых культурах. Сами по себе женщины абсолютно разумны и, вероятно, в большей степени, чем мужчины, способны противосто ять сексуальному искушению. Мужчины, следовательно, поменя ли свои объекты, переложив ответственность на женщин. Вторая существенная перемена отражает увеличение экономической и психологической независимости, которую проявляют женщины в некоторых культурах. В то время как преступления на почве страсти, совершаемые мужчинами, провоцируются возможной или реальной любовной связью, аналогичные преступления, совершаемые женщинами, часто спровоцированы длительным насилием в семье: любовная связь в этом случае становится последней каплей. Но есть более специфические истории, заканчивающиеся преступлением. Эти различия часто приводят к разным судебным решениям, когда мужчин обвиняют в простом убийстве, которое спровоцировано необходимостью защищаться (в порыве страсти), а женщин обвиняют в тяжком убийстве, так как оно носит характер заранее обдуманного действия.

Подтверждение упомянутых изменений в структуре и оценке насилия можно найти в ситуации, сложившейся в некоторых странах Азии, в частности в Китае. Возрастание независимости женщин в последние годы, наряду с ростом материального расслоения, привело к повышению числа полигамных связей и скрытых адюльтеров и, как сопутствующее обстоятельство, к увеличению числа холостых молодых мужчин. В результате коэффициент совершения тяжких убийств резко вырос, при этом убийства на почве страсти занимают центральное место, а бытовое насилие наблюдается примерно в 30% китайских семей. В Китае хотят, чтобы адюльтер рассматривался как уголовное преступление. В целом, однако, 82% населения (по опросам 2000 года) выступали против этого изменения в законодательстве, и только 25% считали, что проституция, внебрачное сожительство и принудительное исполнение супружеского долга (изнасилование в браке) являются неприемлемыми с точки зрения морали. Неудовлетворенные женщины, которые больше не хотят молча переносить семейные трудности и при этом могут быть экономически самостоятельными, позволяют своему гневу вырываться наружу и провоцировать насилие против мужей — и против многолетней традиции.