С юридической точки зрения, преступления на почве страсти — и защита ссылкой на провокацию в более общем смысле — поднимают интересные вопросы о человеческом интеллекте и его способности к контролю при виде искушения. Когда защита ссылкой на страсть эффективна в суде, она строится на идее немедленности совершения акта насилия. С точки зрения нашей способности к моральному суждению, мы могли бы спросить, какие суждения о допустимости убийства вероятнее: когда они рассматриваются сразу после осуществления провоцирующего действия, например такого, как адюльтер, или когда между подобным действием и рассмотрением дела в суде проходит некоторое время?

В судебном деле 1949 года в США судья делал следующие наставления присяжным, которым надо было оценить неоспоримый факт: обвиняемая убила мужа после того, как он долгое время особо жестоко обращался с ней:

...обстоятельства, которые вызывают желание отомстить, не соответствуют понятию провокации, так как сознательное формирование желания отомстить означает, что у человека было время подумать, поразмышлять, и это опровергает внезапную, временную утрату самоконтроля, которая является сутью провокации... следовательно, если провокация такова, какой я ее описал, есть два соображения при ее рассмотрении, которые очень важны для правосудия. Вот почему большинство актов провокации представляют собой внезапные ссоры, неожиданные удары, которые наносят не заранее заготовленным орудием, а тем, что оказалось под рукой, когда времени на размышление нет...[150]

Сказанное означает, что ситуация провоцирует автоматический и насильственный ответ, похожий на рефлекс. Любая задержка осложняет эту защиту так же, как если бы врач ударил молоточком по вашему колену, а вы бы не пошевелились, и тогда он решил, что одно из двух: или нормальный рефлекс трансформировался в патологический, или вы сознательно не реагируете на удар. Вывод, завершающий такой ход мысли, заключается в том, что право исключает из доктрины провокации любое дело, из числа, по-видимому, особенно распространенных, в котором избитая домохозяйка осуществляет возмездие, убивая своего мужа, который дурно с ней обращался. В этом случае убийство запрещено, так как в его основе лежит насилие как акт возмездия.

В феврале 2003 года Клару Харрис обвинили в тяжком убийстве мужа Дэвида Харриса. К моменту судебного разбирательства было установлено три факта: Клара наняла частного детектива для проверки подозрительного поведения мужа; Дэвид изменял Кларе, которая в день убийства обнаружила его с подружкой в отеле; Клара, по крайней мере, трижды совершила наезд на Дэвида в своем автомобиле. Присяжные и публика в суде испытывали большую симпатию к Кларе. Дело было построено главным образом на том, чтобы понять, было ли преступление совершено импульсивно или было предварительно обдумано, спланировано и имело злой умысел. Что касается импульса: присяжные видели, что преступление совершено вскоре после того, как Клара впервые увидела своего мужа с подружкой; до этого момента у нее были подозрения, но не было никаких конкретных подтверждений. Что касается намерения: присяжные отметили, что Клара никогда не видела, как эта парочка занимается сексом; она дождалась, когда муж появился на парковке, и направила свой автомобиль на него, сначала сбив мужа, а потом несколько раз дав задний ход, чтобы задавить его. Присяжные большинством голосов постановили, что это простое убийство, прибегнув к защите ссылкой на страсть. Однако когда речь зашла о том, как оценить степень жестокости совершенного преступления, присяжные назначили максимально допустимый срок заключения в тюрьме — двадцать лет, зная о том, что минимальным сроком является двухлетний срок. Хотя присяжные признали эмоции, которые владели Кларой, и то, что ей было сложно их контролировать в ситуации, когда она видела супруга с другой женщиной, но все остальные свидетельства, по мнению присяжных, подтверждали, что ее поступок был обдуманным. Однократный наезд на мужа повлек бы за собой менее тяжелое наказание. Но несколько попыток задавить супруга означали наличие у нее плана, конечной целью которого было убить мужа. Присяжные наказали Клару на основе психологии намеренного действия.

Как отметили многие ученые юристы и специалисты по феминизму, это судебное дело двадцать первого века помещает в центр внимания интересное гендерное предубеждение, которое остается преобладающим во многих судебных системах. С учетом трехсотлетней истории судебных дел по преступлениям на почве страсти, будь Клара Харрис жертвой, а Дэвид Харрис убийцей, он, несомненно, получил бы двухлетний срок и теперь наслаждался свободой и, вероятно, другой женой.

Преступления на почве страсти также поднимают вопросы о том, что представляет собой нормальная, средняя или модальная реакция на конкретную ситуацию. Как говорил Аристотель, мы должны оценить, как чувствовать и поступать «в отношении подходящего человека в нужной степени в подходящее время по подходящему поводу правильным образом». Сказать, что убийство другого человека можно оправдать, когда мужчина или женщина видит своего партнера в постели с другой/другим, означает сказать — в том смысле, в котором говорил Аристотель, — что это было правильное действие в подходящий момент. Это значит сказать, что большое число мужчин и женщин не в состоянии контролировать свой гнев в этом контексте. По Аристотелю, наши суждения основываются на доктрине «золотой середины», которая выступает в качестве некоего критерия оценки действия. Судебная защита, следовательно, могла бы опираться на то, что определенные эмоции или действия обязательно провоцируют другие виды эмоций или действий; например, когда кто-то видит своего любимого человека с другим, это провоцирует гнев, который обязательно приводит к насилию. В книге «Мудрые варианты выбора и подходящие чувства» Алан Гиббард развил эту идею, обосновав ее биологическим понятием нормы реакции: ряд фенотипов, которые имеют одинаковый генотип, различаются, поскольку развиваются в разных условиях (классическим примером служит вид зерновых культур, который изменяет свои внешние признаки в зависимости от места произрастания — высоты над уровнем моря). Интуитивные ощущения Гиббарда состоят в том, что есть еще и эмоциональные нормы — соответствующие чувства, — которые вызывают наиболее релевантные и подходящие действия — «мудрые варианты выбора». С точки зрения права, следовательно, было бы полезно иметь демографическую статистику относительно того, как люди внутри одной культуры и между культурами реагируют на адюльтер. Есть два релевантных источника таких данных. Во-первых, во многих странах преступления на почве страсти составляют существенный процент убийств; например, в 2002 году они составляли большую часть убийств на Кубе. Во-вторых, хотя тысячи людей во всем мире ежегодно сталкиваются с проблемой адюльтера, очень немногие превращают провокацию в насилие со смертельным исходом. Тем не менее суды продолжают считать адюльтер чрезвычайно мощной провокацией и нередко смягчают наказание преступнику. Подобно разговорам о том, что такое смертная казнь и как ее применение может предупреждать потенциальные преступления, мы должны также спросить, могли бы наши более снисходительные представления о преступлениях на почве страсти увеличить процент бытового насилия? Мне неизвестны статистические данные, в которых рассматривалась бы такая возможность.