На первый взгляд все просто замечательно, но налоговики довольно успешно борются с этой схемой.

Так, в Письме УФНС России по г. Москве от 25 декабря 2007 г. № 21–11/123985@ перечислены признаки, которые, по мнению налоговиков, позволяют отделить реальный трудовой договор от фиктивного гражданско-правового договора:

• присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

• оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

• обеспечение работнику соответствующих условий труда;

• обеспечение работнику видов и условий социального страхования;

• соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.

Если налоговая инспекция при проверке установит эти факты в отношении якобы гражданско-правового договора, то, скорее всего, она будет добиваться переквалификации этого договора в трудовой договор.

Так, например, эти факты привели к поражению налогоплательщика в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 6 марта 2007 г. по делу № Ф04-959/2007(31994-А03-7).

Чтобы не допустить этого, при использовании данной налоговой схемы работодателям и их работникам – «индивидуальным предпринимателям» нужно соблюдать как минимум следующие элементарные правила.

Во-первых, в договоре гражданско-правового характера ни в коем случае не следует указывать должность работника. В договоре должны быть указаны те услуги, которые компания заказывает у «предпринимателя».

Во-вторых, в этом договоре ни в коем случае не должна содержаться информация об обязанности работника соблюдать трудовой распорядок заказчика или выполнять требования руководителя компании.

В-третьих, не должно быть никаких упоминаний о компенсациях за вредные условия труда и о социальных гарантиях.

Исходя из арбитражной практики (например, Постановления ФАС Московского округа от 24 мая 2006 г. № КА-А40/4358-06), безопаснее всего заключать подрядные договора с теми лицами, кто непосредственного участия в процессе производства или торговли не принимает. Например, с бухгалтерами, программистами и другими специалистами, занимающимися не производством и торговлей, а управлением.

Перевести в индивидуальные предприниматели работника, занятого в общем процессе производства в цеху, крайне трудно.

В-четвертых, завершение работы или оказание услуги должно обязательно оформляться актом выполненных работ (оказанных услуг), подтверждающим фактическое выполнение объема работ или услуг.

Обратите внимание! Если налоговикам удастся доказать, что под видом гражданско-правового договора был фактически заключен трудовой, то на работника – «предпринимателя>> будет возложена недоимка по НДФЛ.

А вот пени за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ взыщут с работодателя, а также его привлекут к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента и по статье 126 НК РФ за непредставление сведений по форме № 2-НДФЛ.

Эта позиция была изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 сентября 2006 г. № 4047/06.

Раньше эта схема пользовалась гораздо большей популярностью, так как она была выгоднее, чем сейчас.

Дело в том, что раньше ставка по налогу на прибыль составляла 24 %, а ставка единого налога с разницы между доходами и расходами – 15 %. Переводя основную сумму выручки на компанию или предпринимателя, применяющих УСН, можно было сэкономить целых 9 % от суммы прибыли.

Сейчас ставка по налогу на прибыль равна 20 % согласно пункту 1 статьи 284 НК РФ. Если в регионе местные власти понижают для отдельных категорий налогоплательщиков ставку по налогу на прибыль, то она вообще может составить только 15,5 %.

Правда, местные власти могут понизить и ставку единого налога – вплоть до 5 %. Поэтому в зависимости от ситуации перевод основной суммы прибыли на «упрощенца» по-прежнему вполне возможен.

Кроме того, продавая предпринимателю свою продукцию или товары с пониженной наценкой, продавец – участник схемы снижает сумму начисляемого в бюджет НДС.

Конечно же, настолько «откровенная» схема встречает противодействие со стороны налоговиков.

Основным инструментом борьбы является статья 40 НК РФ, которая позволяет налоговым органам контролировать соответствие использованных в сделке цен рыночным.

В пункте 1 этой статьи сказано, что если иное не предусмотрено в статье 40 НК РФ, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Это общее правило.

Однако в пункте 2 этой же статьи перечислены случаи, когда налоговая инспекция получает право проверять правильность примененных в сделке цен:

• между взаимозависимыми лицами;

• по товарообменным (бартерным) операциям;

• при совершении внешнеторговых сделок;

• при отклонении более чем на 20 % в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным или однородным товарам, работам или услугам в пределах непродолжительного периода времени. В пункте 3 статьи 40 НК РФ указано, что если цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 % от рыночной цены идентичных или однородных товаров, работ или услуг, то налоговики вправе доначислить налог и рассчитать пени. Расчет ведется таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.