Совершенно неверно, что преступление, даже доведенное до данного раз навсегда числового minimum’а, было поставлено с самого начала подобно любви в положение античного хора «среди вечных и божественных сил, двигающих этим миром». Его происхождение прежде всего историческое, его объяснение прежде всего социальное. Но от ожидания, что преступление когда-нибудь исчезнет, едва ли исчезнут различные человеческие страсти, которые в настоящее время питают это преступление и в своей совокупности составляют его тип. Они рассеются и разместятся среди других типов. От этого ожидания – я боюсь, оно будет очень продолжительным – тип, который составляют эти страсти, нисколько не потеряет своей реальности, потому что неизменность его сущности надо считать очень спорной.

В одной из предыдущих глав мы показали, что были далеки от непризнания значения антропологических факторов в преступлении, как говорит Ферри. Мы знаем, что нельзя назвать социальным явление, не рожденное силами природы; но нет ни одного явления, которое не имело бы своих социальных причин. Так как криминалист в наших глазах прежде всего не натуралист, но скорее просвещенный моралист, то есть социолог, то его главная работа состоит в том, чтобы разобрать, я не говорю – социальные факторы (потому что все факторы индивидуальны и физиологичны), но социальные причины преступления с целью воздействия на них. В этой и следующей главах мы возьмем наудачу некоторые проблемы, которые ставит статистика преступлений или новая психология. Наши последующие рассуждения будут иметь социологический смысл. Вопрос, какую часть надо приписать психологическим импульсам, а какую оставить для социального влияния – вопрос не чисто теоретический. Он представляет более практический интерес. Если, например, у некоторых преступников уместно счесть импульсы физической жизни за побудителей, наказание, называемое здесь скорее лечением, может быть вполне новым, несмотря на судебные обычаи и народные привычки. Почему? Потому что самый закоренелый в традициях консерватор очень хорошо понимает необходимость быстрого обновления в медицине во всех тех случаях, когда новое открытие подсказало лечение лучше прежнего, хотя и многовекового. Здесь надо принять во внимание эквивалент привычки, привычку физиологическую, темперамент, на который следует всегда обращать внимание, изучая больного. Точно так же, когда дело идет о том, как на преступление, появившееся главным образом вследствие социальных причин, ответить подобающим ему приемом, то есть подходящим к нему наказанием, надо в качестве карательной меры брать быстрое обновление, внезапную пертурбацию социальных привычек и национального темперамента.

Начнем с небольшого вопроса, который по странной случайности совершенно не обсуждался даже итальянскими криминалистами. Они принадлежат к классической или новой школе и занимаются отысканием возможно лучшей классификации преступлений, преступников и наказания, пропорционального тяжести преступления (пустая мечта первых) и выбранного для исцеления или изолирования преступников (вполне практическая цель вторых). Прежде всего, судье очень трудно узнать, действительно ли предположенный автор преступления преступник. К степени важности судебной улики, которую Бентам мало исследовал, надо было бы относиться с особой осторожностью. Я этого не предпринимаю; я ограничиваюсь вопросом, какова в данный момент степень уверенности судьи в виновности обвиняемого. Вопрос, без сомнения, удивит, а, может быть, и возмутит последних потомков Беккария, пустившего в ход знаменитую аксиому: самое легкое сомнение должно послужить на пользу обвиняемого, и доказательство обвинения в преступлении должно быть полным. Этот чисто словесный принцип, впрочем, остерегаются применять на практике, зная, что духом лжи, как мы увидим дальше, наше социальное общество проникнуто до мозга костей. Его держат в запасе в глубине души для известных случаев, когда, чтобы не признаться самому себе в пристрастии в пользу друга или единоверца, вызывают на свет старую поговорку. «Судья, оправдывающий обвиняемого, – говорит Курно, – не слушает, по большей части, подтверждения того, что обвиняемый не виновен, но обращает внимание только на то, что в его глазах признаки виновности недостаточны для обвинения. В свою очередь, судья, который обвиняет, не ищет абсолютного подтверждения виновности обвиняемого, а только присутствия таких признаков, он требует, чтобы было налицо сильное подозрение виновности, в силу которого нельзя было бы оправдать обвиняемых, не парализуя действия суда и не компрометируя народную безопасность… Точно так же хирург, подающий голос за ампутацию, абсолютно не утверждает невозможности другого лечения; он только утверждает, что, по его мнению, шансы печального исхода, если член не будет ампутирован, достаточно велики, чтобы решиться пожертвовать этим больным членом. Это самое замечание относится к большей части людских судов; нельзя сказать ничего особенного и об уголовном суде». Отсюда разделение обвиняемых не на виновных и невинных, но на достойных обвинения и недостойных обвинения.

На самом деле, у каждого обыкновенного суда и суда присяжных мерило для обвинения, если судить об этом по средней пропорции оправданий, различно. «Отчет показывает, – говорит Курно, – что число обвиненных на общее число обвиняемых, которое в Бельгии достигало 0,83, когда преступления ведали постоянные суды, спустилось до 0,60, когда в этой стране восстановили институт французского суда присяжных. Отсюда заключают, по интересному замечанию Пуассона, что пропорция обвиненных быстро убыла вследствие установления института суда присяжных, хотя формы предварительного следствия остались те же, и что вследствие этого пропорция обвиняемых, виновных на самом деле, не должна была чувствительно измениться». Этими словами он хочет сказать, что суд присяжных не считал достаточными улики, достаточные для коронного суда. Но возможно, что его взгляд не позволил ему ценить некоторые вероятности по их истинной стоимости, возможно, что он действовал под влиянием меньшего убеждения, чем общие суды. Поэтому сравним между собой различные суды присяжных и простые суды. От 1831 до 1880 года мы видим: пропорция обвинений, вполне отвергнутых французским судом присяжных, мало-помалу спускается с 33 до 17 на 100. Невозможно, чтобы этот результат был основан на продолжающемся уменьшении требований суда присяжных в деле улик. Тем менее можно подумать, что камеры предания суду с каждым днем приближались к этим известным им требованиям и несознательно поднимали постепенно minimum вероятности уверенности, требуемой ими от улик. Если мы теперь возьмем среднее число оправданий суда присяжных, которое от 1832 до 1880 года составляло 21 на 100, то мы констатируем, что оно возвысилось, благодаря суду присяжных во многих департаментах, а особенно в Дордонье, в Восточных Пиренеях, в Верхних Пиренеях, где оно составляет от 35 до 37 на 100, тогда как в Майне-и-Луаре, Дроме, Илле-и-Вилене оно далеко не достигло 21 и составляет там от 13 до 14 на 100. Это значит, я думаю, что присяжных департамента Илля-и-Вилена, например, не надо было убеждать так же сильно, как присяжных Дордоньи, чтобы они решились вынести обвинительный вердикт.

Но это еще наиболее слабые противоположности в сравнении с тем, что дают нам другие сопоставления в ходе правосудия. Какая разница между слабыми подозрениями, которых во время революции или смуты вполне достаточно суду, чтобы отправить подозреваемого на эшафот, и строгими уликами, необходимыми во время полного спокойствия для того, чтобы только отправить рецидивиста в тюрьму! Какой контраст между решениями военного суда, который во время войны на другой день после битвы дает приказы расстреливать по простым подозрениям мнимого шпиона, и решениями этого же самого суда во время мира! Действительно, ничего нет разнообразнее степени уверенности, от которой зависит обвинение людей. Она изменяется от нуля до бесконечной величины, от простого подозрения до очевидности, от сомнения до уверенности. Если мы старательно рассмотрим то психологически особенное положение судьи, которое заставляет его удостовериться, то мы не удивимся. Опытный адвокат всегда подметит тот момент, иногда неожиданный и прихотливый, когда судья, перед которым он говорит, переступает эту черту. С этого момента он знает, что бесполезно говорить перед ним. Что же, следовательно, представляет из себя это внезапное и странное определение или мысленное отвердение, о котором идет речь? Решения влияют на него столько же, сколько и доказательства. Я думаю, что влияние, хотя и несознательно, передается от товарища к товарищу, и может быть, даже на эстраде судей, оказывающих давление друг на друга и время от времени обменивающихся смехом или полусловом, Рише мог выбирать свои лучшие примеры этого «нормального внушения без гипнотизма», так тонко им изученного. Неизвестно, с какой силой мнение некоторых судей, не всегда даже самых образованных, но в общем самых неуступчивых и авторитетных, навязывается их соседям. Эта причина, безусловно, могла бы уменьшить власть судов над многими, если бы единоличный судья, избавленный от такого рода братского и бескорыстного влияния, не подпал под еще более полное и более сомнительное действие внушения того или иного адвоката. Как бы там ни было, что же происходит с судьей, когда он решается? Благодаря колебанию одного мнения над другим его ум устает; тогда вмешивается действие воли; усталость уменьшает его внимание, и здесь вдруг наступает конец. Это происходит несознательно, и самый чистосердечный в свете судья в момент, когда он ставит приговор, считает, что дело стало для него яснее, чем оно было за секунду перед этим. Однако постоянство этого внутреннего равновесия зависит от очень разнообразных степеней убеждения. Слабое убеждение, поддержанное твердым решением, дает место столь же большому постоянству, как сильное убеждение, связанное с мягким решением. Если, следовательно, желание убедиться усилится по какой-нибудь причине, по тем обстоятельствам, в которых находятся судьи, то само убеждение может без вреда уменьшиться. Отсюда, без сомнения, и вытекают числовые неравенства, на которые мы только что указали.