Задолго до 1933 года теоретики права в Германии отказались от идеи, развивавшейся германскими либералами XIX века, о том, что государства привязаны к системе вечных, абстрактных правовых норм, гарантирующих гражданские права личности и независимость законодательной системы. Это отчасти объяснялось и реакцией на стремление победивших союзников навязать именем международного суда и либеральной дипломатии то, что многими немцами рассматривалось как величайшая несправедливость со стороны всех: положения мирного договора 1919 года «Об ответственности за развязывание войны». Также это было связано и с враждебностью многих теоретиков права и судей по отношению к тому, как республиканское правительство после 1919 года использовало законы для расширения прав личности на социальное обеспечение и защиту права на труд. Однако главной причиной все же было растущее расхождение во взглядах в области теории права, ставшее очевидным по крайней мере с 1870-х годов и отражавшее те споры, которые велись между интернационалистами и националистами и с которыми сталкивались германские христиане. Большинство юристов были националистами с консервативными взглядами. Из их среды звучали призывы вернуться к более аутентичной германской форме законодательной системы вместо законодательной традиции, «отмеченной», как жаловался один молодой юрист, – «духом Просвещения»84. Самый влиятельный теоретик права своего поколения Карл Гербер яростно выступал против причуд либеральной демократии и всеобщих гражданских свобод. Идею какого-либо «высшего закона» он отвергал как «пустую фразу»; естественное право и правовое обоснование он низводил до простой фикции, маскирующей классовые интересы тех, кто их продвигал85. Национал-социалисты могли ссылаться на 19-ю статью партийной программы, принятой в 1921 году, которая призывала вернуться к «общему германскому праву» вместо традиции римского права, в котором «доминировала материалистическая концепция устройства мира». Гражданский кодекс 1900 года, основывавшийся на тех традициях, был отвергнут партийными юристами как «восточный» и даже иудейский86.

Отказ от универсальных критериев привел законодательные системы к зависимости от конкретных исторических обстоятельств, сделав их продуктом своего места и времени. В обеих диктатурах законодательные системы воспринимались не как заповеди, навечно выбитые в камне, но как правила, которые развиваются и меняются в зависимости от исторических обстоятельств. Карл Гербер предпочитал законы, которые диктует «конкретная ситуация»; советские же юристы стремились к закону, который бы был материальным, а не иллюзорным. По их мнению, тип законодательной системы диктует историческая реальность и она же определяет ее моральные достоинства. Государства устанавливали законы по своему образу и подобию. Но такой подход оставлял открытым вопрос о различии между тем, что было законно, и тем, что было легитимно, о различии между правом и справедливостью. Если государства принимали законы только по своему усмотрению, не учитывая правовые традиции или нормы христианской морали, то такие законы по определению не были просто законами. Возникшая коллизия была разрешена посредством детальной тавтологии. Революция в Советском Союзе носила исторически справедливый характер; законы издавались революционным государством; следовательно, эти законы также были справедливы. Высшей справедливостью в Третьем рейхе считалось сохранение жизни нации, поэтому нация и была источником права; из этого и следовало, что принятые нацией законы справедливы. Эти круги добродетелей оправдывали отказ обеих диктатур от абсолютных принципов морали абстрактного права, позволяя им устанавливать собственные моральные догматы своего законотворчества. Опираясь на казуистику, строилось здание легитимности режимов.

При всех различиях режимов между ними были существенные аналогии. В 1917 году Советский Союз начинал свою законотворческую деятельность с tabula rasa. 24 ноября царские суды и законодательство были отменены. Советские судьи были вынуждены брать из старого законодательства то, что им было необходимо, но когда дело доходило до вынесения приговоров, руководствовались революционным сознанием87. Законы воспринимались как продолжение политики, которая в социалистическом государстве вскоре должна была стать простой формальностью, а затем, в конце концов, и вовсе исчезнуть по мере отмирания государства. «Коммунизм, – писал Петр Стучка, один из наиболее выдающихся правоведов революции, – означает не только победу социалистического права, но и победу социализма над любым законодательством». Как он допускал, по достижении бесклассового общества «полностью исчезнет и законодательство»88. Главная фигура советской теории права в 1920-х годах, Евгений Пашуканис, рассматривал законодательные системы периода перехода от революции к коммунизму главным образом как свод экономических правил и предписаний, меняющихся в зависимости от экономических приоритетов. Законодательство было просто проблемой, на 99 % политической; революционная юридическая правомерность обладала гибкостью и приспособляемостью, отражавшей ее временный характер89. С принятием первого пятилетнего плана усилились ожидания того, что законодательство станет отраслью экономического планирования, «административной вещью», в соответствии с характеристикой Маркса.

Утопическая концепция нормативного права противоречила реальности, в которой продолжали совершаться преступления, договоры нуждались в подтверждении, а контрреволюционная деятельность требовала подавления. Управление судебной системой, номинально осуществлявшееся народным комиссаром юстиции Николаем Крыленко, носило рудиментарный характер. Революционные трибуналы возглавлялись партийными назначенцами, не имевшими никакого юридического образования; судопроизводство осуществлялось на основе противоречивых и произвольных интерпретаций «революционного сознания», на которое, в соответствии с рекомендациями Ленина, данными им в 1917 году, следовало полагаться90. Однако вскоре выяснилось, что без нормативного законодательства все же не обойтись. В июне 1922 года Российская республика приняла Уголовный кодекс, а четыре месяца спустя – и Гражданский кодекс. И тот и другой в значительной степени строились на дореволюционных моделях, а судьям было предписано использовать буржуазные правила только в тех случаях, когда они очевидно соответствовали «социальных целям» революции91. К концу 1920-х годов советское правоведение стало развиваться в двух направлениях: марксистская теория права отправила формальные системы права в мусорный бак истории; а юридическая практика показала, что законы стали еще более необходимы, чем когда бы то ни было, для регулирования жизни общества и защиты его от преступлений.

Возникший парадокс разрешил сам Сталин. Он отверг идею того, что закон или государство отомрут, поскольку коммунизм еще находится в стадии строительства; в действительности, на XVI съезде партии в 1930 году он призвал к «высшему развитию государственной власти». Он легко согласился с тем, что в таком случае один парадокс замещается другим («Есть ли здесь противоречие? – вопрошал он риторически. – Да, здесь есть противоречие»), однако, как он утверждал, это отмирание будет происходить в процессе диалектического ответа на «максимальную интенсификацию» государственной власти92. Сталин отказался от идеи, в соответствии с которой закон – это простой набор экономических норм и предписаний; в 1930-х годах к законодательству стали относиться как к своду нормативных правил, установленных партией в интересах борьбы за строительство коммунизма. Их легитимность основывалась на этой основополагающей идее: «Социалистический закон, – писал Андрей Вышинский, юрист, руководивший сталинистской трансформацией законодательства, – не знает никакой другой цели, кроме как способствовать разрушению капиталистического мира и строительству нового, коммунистического общества»93.