Вопрос о том, в какой степени Карл Шмидт был ответственным за разрушение принципа верховенства права после 1933 года, был предметом многочисленных дискуссий. Это, несомненно, был не Вышинский, с особым ликованием уничтожавший физически своих бывших коллег в годы большой чистки путем организации сфальсифицированных судебных процессов. Однако начиная с 1936 года фортуна стала отворачиваться от него по мере того, как политически более поднаторевшие коллеги стали обгонять его в продвижении по служебной лестнице. После 1945 года осуждение либерального конституционализма, практиковавшееся Шмидтом, продолжало обсуждаться и изучаться, а его недолгий флирт с Гитлером стали рассматривать как некое отклонение в долгой и плодотворной карьере ученого107. Помимо Шмидта, были и другие пожилые специалисты в области юриспруденции, которые приняли новый режим с куда большим политическим энтузиазмом и интеллектуальной софистикой. Тем не менее Шмидт был ученым лидером и выдающейся публичной фигурой, который добровольно и недвусмысленно поддержал с сотней других своих коллег разрушение того, что они считали вышедшей из употребления концепцией законодательного права. В июле 1934 года, через несколько дней после того, как Гитлер объявил рейхстагу о том, что он, исходя из необходимости, действовал против закона, отдав приказ убить Эрнста Рема и группу подозреваемых заговорщиков, Шмидт написал статью в журнале германских юристов под названием «Фюрер защищает закон». Он пояснял, что Гитлер сочетает в своей персоне как высшую политическую, так и судебную власть; следовательно, чистка осуществлялась не вне закона, а была выражением, по словам Шмидта, «высшей справедливости», отправляемой «верховным судьей» нации108.

Было широко распространено беспорядочное толкование закона, и это не вызывало возражений. Эрнст Форстхофф, профессор из Киля с некоторой репутацией либерала, приветствовал новый правовой порядок как первый шаг на пути создания истинного «государства, основанного на законе»109. Все юридическое сословие выстроилось в шеренгу за спиной новой законности. В апреле 1933 года 120 из 378 ученых-юристов были уволены по причине несоответствия расовым и политическим взглядам режима; их заменили значительно более молодыми коллегами, охотно принявшими изменения правового климата. К 1939 году две трети всех преподавателей права были назначены в 1933 и после 1933 года. В 1933 году членами партии были уже 9943 судей; к 1942 году их было уже 16 000110. Юристы должны были вступить в Лигу национал-социалистических юристов, а те, кто оставался в стороне, лишались работы и подвергались постоянным политическим нападкам. В 1933 году подверглись чистке около 1500 юристов, в большинстве своем германские юристы евреи, занятые на государственной службе; остальные 1753 германских еврея продолжали практиковать, но с сентября 1938 года все они лишились этой возможности. От всех других юристов потребовали дать клятву верности сюзерену: «Я клянусь сохранять верность Адольфу Гитлеру, лидеру германской нации и народа…»111.

Новая законность требовала кодификации. В 1935 году начала работать комиссия по уголовному праву по главе со стареющим министром юстиции Францом Гюртнером, одним из немногих консерваторов, кому удалось сохранить свой пост к концу 1930-х годов благодаря тому энтузиазму, с которым они встретили новое государство. Его государственному секретарю предстояло сыграть главную роль в насаждении национал-социалистических ценностей в то время, когда комиссия завершала свою работу. В 1934 году он настоял на том, чтобы судьи отказались от принципа непредвзятости в пользу решения «только в духе национал-социализма»112. Закон, как писал другой представитель Фемиды, это «приказ фюрера». Ганс Франк, партийный глава Лиги юристов, потребовал от судей и адвокатов проверять каждое решение так, как будто на их месте находится сам Гитлер: «Раньше у нас была привычка говорить – это верно или не верно, теперь же мы должны задавать вопрос: а что бы сказал по этому поводу фюрер?» Проект нового Народного закона был готов к 1942 году, но завершение работы по кодификации закона было приостановлено из-за войны. Поскольку большая часть действующего законодательства продолжала опираться на кодексы, полученные в наследство от периода до 1933 года, Фрейслер напомнил судьям и адвокатам, что даже в отсутствие нового уголовного кодекса все юридические термины и понятия должны применяться в соответствии с «наивысшими из всех возможных жизненными ценностями германского сообщества»113.

Сегодня существует возможность понять, почему теоретики права и практикующие юристы в обеих диктатурах полагали, что системы, в которых они действовали, были не только законными, но и легитимными. Их подходы к проблеме и деятельность имели далекоидущие последствия, и эти последствия были на удивление сходными в обеих системах114. В основе развития юридической практики лежали два общих принципа: первый состоял в неправомерном утверждении о том, что государство стоит над законом. В этом отношении между коммунистическим государством как представителем революционных масс и Третьим рейхом, государством, в котором Гитлер был «представителем всего народа», были существенные различия115. Хотя в действительности Сталин играл доминирующую роль в процессе законотворчества в Советском Союзе, здесь продолжали поддерживать видимость того, что источником права является «государственная власть» или «диктатура пролетариата»116. Однако ни в том ни в другом случае государство никогда не подвергалось действию своего законодательства или правовому рассмотрению, и в обоих случаях государственные органы всегда имели возможность опираться на требования, вытекающие из исторических фикций – «закона» революции или «закона» расового развития для обоснования своего особого статуса117.

При таком положении вещей права личности всегда были подчинены интересам коллектива, будь то коммунистическое государство или расовое сообщество. «Вы никто, – гласил нацистский лозунг, – народ все»118. Власти утверждали, что закон представляет собой некую «общественную волю»; свобода личности вытекает не из личных прав, которые можно было бы защищать в споре с государством, но из обязанности следовать этой воле и строгого подчинения этим правилам. Подобным же образом суждения по личным вопросам зависели от социальной функции закона: такие дела рассматривались не на основе их юридической оценки, а на базе их соответствия требованиям общепринятого правосудия. «Однако могут возникнуть коллизии и расхождения между официальной формулировкой законов и требованиями пролетарской революции, – писал Вышинский в 1935 году. – Эти коллизии должны разрешаться только путем подчинения требований закона требованиям политики партии»119. Курт Ротенбургер, президент суда в Гамбурге, одобрительно писал об отказе от «нейтрального, аполитичного правосудия либеральной эпохи» и о рождении правосудий, которые «политически постигают в совершенстве и твердо привержены мировоззрению законодателя». Судьям рекомендовали выносить суждения contra legem, если к этому их подталкивало «расовое сознание»120.

Второй принцип заключался в том, что к закону необходимо было относиться как к инструменту борьбы с врагами общества. Опершись на закон, можно было определить, кто достоин быть включенным в классовое государство или расовое сообщество, а кого необходимо исключить. Концепция Карла Шмидта «свой или чужой» обрела универсальный смысл для всех современных диктатур. Правовая теория в обеих системах была мало озабочена защитой личности от государства, напротив, ее главной заботой была защита общества от преступных личностей и диссидентов. Предатели народа в Германии рассматривались как «самые гнусные из преступников»; юрист Георг Дам считал даже простое воровство предательством по отношению к народу. Уголовные процессы стали вообще рассматриваться как тест на перспективу обвиняемого остаться членом сообщества121. В Советском Союзе воровство квалифицировалось как политический акт. Постановление «О защите и укреплении общественной (социалистической) собственности», принятый 7 августа 1932 года, торжественно возвестил о том, что государственная собственность должна быть «священной и нерушимой»; все воры по определению являлись «врагами народа». Максимальное наказание за это деяние предусматривало смерть через расстрел, а минимальное – десять лет лагерей122. Через два года, в июне 1934 года, в советский Уголовный кодекс была добавлена всеобъемлющая статья «О государственной измене», предусматривавшая обязательную смертную казнь за предательство и пять лет ссылки в Сибирь каждому члену семьи предателя123. Большое внимание в новом законодательстве в обеих диктатурах уделялось поиску и наказанию «врагов».