В сталинские времена история требовала возвышения законодательства «до высочайшего уровня развития», поскольку оно рассматривалось как инструмент «высшего закона» революции, чей высший смысл остается вне критики. «Впервые в истории, – это снова Вышинский, – положения закона отвечают общим принципам морали, потому что советское право воплощает волю народа»94. Это была воля народа в интерпретации партии, а в действительности самого Сталина.

Именно Вышинский сыграл главную роль в формировании правовой теории сталинской диктатуры, роль значительно большую по сравнению с каким-либо другим юристом. Тот факт, что он выжил, оставаясь на высоком посту столь продолжительное время, представляется просто невероятным, учитывая, что все его персональные данные противоречили основным установкам системы и логике реальных событий. Он имел польское происхождение, был выходцем из буржуазной семьи, получившим диплом юриста перед Первой мировой войной; будучи активным социалистом, он встал на сторону меньшевиков, а не большевиков, был депутатом фракции меньшевиков и руководителем народной милиции при Временном правительстве, и, пребывая на этом посту, он издал приказ об аресте лидеров большевиков после их неудачной попытки переворота в июле 1917 года. В 1918 году он в свою очередь был арестован как контрреволюционер, избежал наказания и в 1920 году вступил в ряды коммунистической партии, но затем был дважды подвергнут чистке за неблагонадежность, перед тем как его восстановили в партии95. Внешне это был своего рода денди; чисто выбритый, одетый в хорошо сшитые костюмы и сорочки, Вышинский был бы вполне уместен в любом западном зале суда. Это был истинный образчик оппортуниста, классового врага, которых уничтожали тысячами во время чисток 1930-х годов. Однако он выжил, потому что ему посчастливилось лучше, чем другим его собратьям по профессии, понять те сигналы, которые подавал Сталин между строк своих выступлений. В 1932 году в своей книге «О революционной законности» Вышинский изложил основы правовой теории, на базе которой строилась законодательная система сталинской диктатуры.

Вышинский начал с допущения того, что закон является непосредственным продуктом диктатуры пролетариата: по существу, классовым законом. И как следствие, простой юридический формализм был всегда подвержен тому, что Вышинский называл «партийным единомыслием». Законность лишалась всякого смысла, если она противоречила требованиям революционного момента. Существовавшая в начале 1930-х годов потребность укрепления советского законодательства была связана не только с необходимостью управления судебной системой и регулирования формальных судебных процедур, но и с тем, что это законодательство было мощным инструментом строительства коммунистического общества. «Закон и государство не могут рассматриваться в отрыве одно от другого, – писал Вышинский. – Закон получает силу и свое содержание от государства»96. Законодательная система не существовала автономно; ее легитимность вытекала из того факта, что это было революционное государство, которое «создает, гарантирует, регулирует и использует законы»97. Именно в этом подходе и заключалось принципиальное отличие советского законодательства от его буржуазного аналога: в буржуазной системе свод законов представляет собой средство ограничения и регулирования государственной власти в соответствии с концепцией о высшем приоритете прав личности; советская законодательная система должна была гарантировать, что законы революционного государства будут безжалостно пресекать злонамеренные действия преступников и контрреволюционеров. В 1934 году Вышинский был облагодетельствован должностью заместителя прокурора СССР, а год спустя он занял пост Генерального прокурора Советского Союза, который позволял ему управлять, централизовать и стабилизировать судебную систему, а также усовершенствовать технические возможности юридической профессии, в рядах которой было только 1,8 % работников, которые окончили профессиональные юридические курсы98. Находясь на этом посту, он также проследил за тем, чтобы правоведы 1920-х годов, осужденные во время чисток как безнадежные утописты или буржуазные законники или, как иногда случалось, за то и другое одновременно, сами стали жертвами его нового понимания революционной законности. Пашуканис исчез в январе 1937 года; Крыленко был арестован и расстрелян в 1938 году.

В Третьем рейхе дела обстояли совершенно по-иному. В Германии действовал хорошо отлаженный свод законов, в 1871 году кодифицированный в Уголовный кодекс, а в 1900-м – в Гражданский. Судебная система работала безотказно, а ее персонал отличался высоким уровнем образования. Теория права отражала нападки огромного корпуса академических юристов, однако немногие из ее противников открыто осуждали общепринятые достоинства принципа верховенства права и юридической непредвзятости, даже те из них, кто принадлежал к когорте молодых юристов, выступавших за законодательство, основанное на национальных традициях. Но, что было важнее всего, это то, что правовое государство функционировало на основе общих принципов уважения к закону и юридической защиты граждан. В 1920-х годах, в период Республики, реформаторы законодательства выступали за смягчение режима содержания преступников; гражданское и конституционное законодательство поддерживало права и возможности рядовых граждан. В 1922 году юристом Хансом Кельсеном была опубликована «Теория чистого права», утверждавшая, что право основано на ряде устоявшихся законодательных норм, не зависящих ни от приливов, ни от отливов в течении политической жизни или от морального энтузиазма, присущего конкретному моменту99.

В первые годы диктатуры почти все это богатое юридическое наследие было низвергнуто, а общие принципы государственного устройства, связанные воедино законом, были разрушены. Право было низведено до простых формул, вытекающих из национал-социалистического мировоззрения: «Закон – это то, что полезно германскому народу», или «Все законодательство произрастает из права людей на жизнь»100. Правовые основы государства были перевернуты с ног на голову: в рамках национал-социалистического правосудия законодательство стало выражением высшей морали расы – «абсолютным гарантом жизни нации» – и, следовательно, было подчинено воле расы и ее политическому руководству101. «Закон, – как заметил министр юстиции в первом кабинете Гитлера Франц Гюртнер, – отказывается от своей претензии быть единственным источником решения, что законно, а что незаконно»102. А моральное основание права должно было стать «этическим правилом людей», основанным на их расовом «здравом смысле». И только тогда мораль и право, как также утверждалось, сольются воедино; отсюда национал-социалистическое право превратилось в «моральный кодекс нации»103. Расовый закон занял то место, которое в советской юриспруденции занимало классовое право; обе системы утверждали, что источником подлинного правосудия является только воля народа, которую интерпретируют и опосредуют высшие власти государства.

Эти идеи не вышли из-под пера партийных писак, пытавшихся найти оправдание стремительному процессу ниспровержения принципа верховенства закона, ставшему возможным в результате принятия законов, наделивших в феврале и марте 1933 года власти чрезвычайными полномочиями. Интеллектуальное обоснование правовой теории диктатур было обеспечено значительной фракцией сообщества академических юристов, которые, с одной стороны, сформулировали идейную базу национал-социализма, а с другой – сами формировались под влиянием национал-социализма. Наиболее видным представителем этого сообщества был Карл Шмидт, сорокапятилетний профессор права из Берлинского университета, ставший интеллектуальной звездой правых радикалов в 1920-х годах в силу своей бескомпромиссной враждебности к парламентской демократии и «безродному» либерализму104. 1 мая 1933 года он вступил в партию и тем самым публично поставил свой им-приматур на законодательные и конституционные претензии Гитлера. Взгляды Шмидта на государственное устройство проистекали из идей английского философа XVII века Томаса Гоббса: суверенная власть невидима и носит абсолютный характер, независимо от того, кто создает законы, а также исполняет их или судит. «Фюрер не является государственным органом, – писал Шмидт, – но он высший судья нации и высший законодатель»105. Право – это не некая абстракция, писал он в 1935 году; напротив, оно должно отражать «план и цели законодателя». Но прежде всего закон служит инструментом изоляции и исключения врагов государства; государство определяет, кто «друг», а кто «враг» [Freund oder Feind], а закон приговаривает к исключению. Шмидт приветствовал тех лидеров, кто проявил способность воспользоваться моментом во времена национального кризиса и действовал с железной решимостью, воплощая эти цели в конкретные пункты закона. Закон утверждал верховенство политического руководства и тем самым обеспечивал «более глубокую идею законности»106.