Получается, что эта более мягкая позиция оборачивается некоторой юридической непоследовательностью. Если предоставляется возможность ходатайствовать о признании брака недействительным вследствие импотенции супруга, то это значит, что импотенция является основанием недействительности брака, другими словами брак с импотентом не есть брак. Но если другая сторона не ходатайствует о признании брака недействительным и стороны продолжают освященное как церковный брак сожительство, то каков характер этого сожительства? Получается, что его вынуждены признать браком, несмотря на наличие обстоятельства, делающего такой брак недействительным. Вряд ли природа одного и того же сожительства должна быть различна только вследствие различия позиции другой стороны такого сожительства. Этот вопрос пока не получил разрешения в православном церковном праве.

Позиция католического права по данному вопросу более последовательна, поскольку наличие импотенции (как мужской, так и женской) превращает брак в недействительный по самой природе этого препятствия, а не вследствие позиции другой стороны. Наряду с этим в католической традиции хорошо проработаны (в том числе доктринально) различные аспекты, связанные с данным препятствием, что позволяет юридически правильно оценить ситуацию в каждом конкретном случае, хотя это не должно пониматься как решение всех теоретических проблем, связанных с импотенцией.

Католическая традиция различает несколько видов импотенции с различными юридическими последствиями для действительности брака. Прежде всего, существует импотенция абсолютная и относительная: в первом случае присутствует неспособность к супружескому акту с любым лицом, а во втором – только с определенным лицом или лицами. Наряду с этим выделяется импотенция предшествующая и последующая в зависимости от времени ее возникновения относительно момента заключения брака. Наконец, различаются импотенция постоянная, когда она возникла до брака и неизлечима, и временная, если она поддается лечению обычными средствами.

Для того чтобы иметь характер брачного препятствия, импотенция должна предшествовать браку и быть неизлечимой обычными средствами (постоянной). Канонически допустима презумпция, согласно которой импотенция является предшествующей, если она проявилась в первой попытке супружеского акта и осталась впоследствии. Определение характера импотенции в каждом конкретном случае предполагает исследование не только юридических, но и медицинских и психологических вопросов, но при этом медицинское заключение не является исчерпывающим доказательством импотенции в каноническом процессе – для ее доказательства требуется моральная уверенность[71], а во всех случаях сомнений действует принцип, согласно которому любое сомнение в отношении импотенции (как в вопросах факта, так и в вопросах права) не позволяет воспретить брак либо признать недействительным (по этому основанию) ранее заключенный брак[72].

В католической традиции нормативно решена и проблема стерильности. В целом неспособность к деторождению, в отличие от импотенции, не рассматривается в качестве препятствия к браку. Однако причины бесплодия могут быть различны, и серьезную проблему порождали ситуации, когда бесплодие было очевидно – например, когда у женщины отсутствовали поствагинальные органы, либо мужчина вследствие перенесенной операции (вазорезекция) очевидно не мог доставить сперму в место зачатия. Может ли такое бесплодие рассматриваться в качестве брачного препятствия?

Еще до принятия Кодекса Священная Конгрегация вероучения занимала позицию, согласно которой супружеским актом следует считать не только соитие потенциально оплодотворяющее, но и дающее исключительно сексуальную разрядку, вследствие чего «нельзя запрещать брак тем, кто по причине органических недостатков или вследствие хирургической операции лишен какой бы то ни было возможности при половой близости извергать семя, выработанное в яичках, но может извергать секрецию, дающую половую разрядку. Таким же образом в тождественной ситуации нельзя объявлять недействительным уже заключенный брак»[73].

С принятием Кодекса данная позиция закреплена канонически в виде лаконичной формулировки: «стерильность не воспрещает и не аннулирует брак»[74]. Данная норма, впрочем, содержит оговорку, отсылающую к такому брачному препятствию, как обман, который имеет место, если лицо скрыло свою неспособность к деторождению, но формально это уже имеет иные юридические последствия (см. ниже).

Связанность существующим браком (лигамен) . Это препятствие признается безусловно всеми традициями в каноническом праве.

В католической традиции связанность предыдущим браком получила пространное обоснование на основе учения о существенных свойствах брака (о чем шла речь выше). Католическая доктрина исходит из понимания брака как союза онтологического по своей природе, вследствие брака происходит создание связи, создание единства двух людей (если угодно, вместо двух раздельных лиц), судьба которого не зависит от воли какой-либо одной из сторон, создавших этот союз брачным согласием. В этом свете показательна сама редакция соответствующего канона: «Лицо, связанное узами предшествующего брака… недействительным образом предпринимает попытку заключить новый»[75], т.е. не просто заключенный таким образом брак недействителен, но сама попытка его заключения бессмысленна, поскольку в силу существования брачного союза по логике брачного права нет того лица (!), которое могло бы заключить брак, есть онтологический союз двух лиц.

В католической традиции канон, установивший данный вид препятствия, дополняется процессуальной нормой, требующей предоставления исчерпывающих доказательств прекращения или аннулирования прежнего брачного союза, – тот самый случай, когда процессуальный аспект превалирует над материально-правовым.

Изложение данного препятствия в восточно-православных учебниках церковного права проникнуто духом очевидности этого препятствия, вследствие чего параграфы, ему посвященные, весьма кратки, они просто констатируют, что наличие нерасторгнутого брака исключает возможность вступления в новый. В некоторых случаях можно встретить уточнение, что такой брак недействителен с самого начала, и даже такое последующее событие, как смерть супруга от первого брака, что в христианском каноническом праве «автоматически» прекращает брак, не придает законной силы браку, заключенному в нарушение лигамена.

В силу этого в любой христианской каноническо-правовой традиции заключение последующего брака возможно только после прекращения (расторжения, аннулирования) предыдущего и предоставления требуемых доказательств этого.

Но в православной традиции существует еще одно препятствие, связанное с прежде заключенными браками, – это препятствие трех (иногда двух) заключенных ранее браков, вследствие которого заключение четвертого (иногда третьего) брака становится невозможным.

Это препятствие, которому сложно найти обоснование в Библии, но которое возникло исторически в Древней Церкви под влиянием настороженного отношения ко второму и последующим бракам в Римской империи. Формально это препятствие существует до сих пор, хотя некоторые аспекты правил о последующих браках, как отмечает прот. Вл. Цыпин, не всегда употребляются буквально[76]. Настороженное отношение к последующим бракам в Римской империи было связано прежде всего со стремлением не допустить обнищания детей от первого брака вследствие того, что их отец будет в первую очередь заботиться о последующей семье или семьях. В связи с этим в римском праве устанавливались невыгодные имущественные последствия второго брака, но при этом он как таковой не воспрещался. Древняя Церковь с самого начала проявила отрицательное отношение к последующим бракам. Так, второй брак не воспрещался, но не благословлялся Церковью, при этом второбрачные не допускались к священству. Третий брак