Таким образом, значение термина «бенефициарный собственник» отлично от аналогичных терминов, используемых в иных ситуациях, например при необходимости определить лиц (как правило, речь идет о физических лицах), осуществляющих высший контроль над юридическими лицами и активами. Речь идет о конечных бенефициарах, идентификация которых необходима по требованиям FATF[1725] и выработанным на их основе законодательным положениям о противодействии отмыванию денежных средств. Действительно, в параграфе a п. 2 ст. 10 МК ОЭСР речь идет о компании (анализируется, является ли она бенефициарным собственником дивидендов), а не о физических лицах, осуществляющих прямой или косвенный контроль над акциями компаний, по которым выплачиваются такие дивиденды. Это вполне логично означает, что любое юридическое лицо должно быть признано бенефициарным собственником полученных доходов, даже если иные лица (скорее всего, акционеры) осуществляют «окончательный фактический контроль» (ultimate effective control) над таким лицом.

В примерах Комментария к МК ОЭСР о случаях, иллюстрирующих отсутствие бенефициарной собственности на доход (получение дохода агентом, номинальным держателем, проводящей (кондуитной) компанией, действующей в качестве фидуциарного агента или администратора), получатель дивидендов не является бенефициарным собственником, поскольку его право использовать дивиденды и получать выгоды от них (right to use and enjoy) обременено контрактным или юридическим обязательством передать полученный платеж другому лицу. Помимо собственно юридически обязывающих договорных отношений такие обязательства могут вытекать из фактов и обстоятельств, показывающих, что по существу получатель очевидно не имеет полного права использовать дивиденды и получать выгоды от них, которое не ограничено обязательством передать доход другому лицу. Однако такое обязательство должно прямо относиться к полученному платежу, поэтому оно не может включать прочие контрактные и юридические обязательства, не связанные с платежом, даже если получатель платежа использует его для погашения таких обязательств[1726]. Соответственно, если указанных обременений нет, получатель должен признаваться бенефициарным собственником дивидендов.

Несмотря на свои положительные черты, Отчет-2011 был негативно воспринят профессиональным сообществом и вызвал значительную критику, которая прослеживается в большом количестве публично доступных комментариев[1727]. Так, Ричард Ванн считает, что Отчет-2011 о бенефициарном собственнике выходит за рамки первоначальной цели и разумной политики с учетом спектра других возможностей решить проблему неправомерного использования налоговых соглашений более правильно. Подходы Отчета-2011, равно как и предыдущих материалов ОЭСР 2002–2003 гг., уже привели к возросшему количеству судебных споров, и это, по мнению Р. Ванна, верхушка айсберга с точки зрения возможностей налоговых органов отказывать в применении налоговых льгот, когда это им подходит. Неопределенности в плане выгод, предоставленных налоговыми соглашениями, возрастает, что, с одной стороны, не способствует развитию международной торговли и международных инвестиций, а с другой – не дает разумного ответа на случаи злоупотребления налоговыми соглашениями[1728].

В своей статье, направленной в качестве публичного комментария в Комитет ОЭСР по налоговым вопросам в ответ на Отчет-2011, профессор Роберт Данон[1729] указывает на то, что в Отчете-2011 не решена основная проблема современного толкования термина «бенефициарный собственник», более того, внутренние противоречия отчета ведут к еще большей неопределенности. Главный нерешенный вопрос толкования термина заключается в том, должен ли он определяться в соответствии с п. 2 ст. 3 МК ОЭСР, т. е. по законодательству страны – источника дохода, либо он должен принимать иное значение, вытекающее из контекста соглашения? Позже мы увидим, что большинство современных ученых-теоретиков в области международного налогообложения, к числу которых принадлежит и сам Р. Данон, придерживаются второго подхода, при котором термин «бенефициарный собственник» имеет универсальное, международное фискальное значение, благодаря чему его единообразно применяют все страны независимо от значений, придаваемых ему внутренним законодательством. Самое интересное, что и сам Комментарий к МК ОЭСР требует толкования термина «бенефициарный собственник» «в контексте и в свете объекта и целей конвенции»[1730].

Отчет-2011 в новой редакции п. 1 ст. 12 делает особый акцент на том, что поскольку термин «бенефициарный собственник» был введен в связи со словами «уплачивается… резиденту», то его авторы намеревались придать ему контекстное толкование, а не ссылаться на любое техническое значение, которое он мог бы иметь по внутренним законам какой-либо страны. Именно поэтому термин не используется в узком смысле, например в значении, которое он имеет по трастовому законодательству многих стран общего права. Далее, п. 4 ст. 12 Отчета-2011 пытается дать общее определение термина, утверждая, что «получатель дивидендов – их бенефициарный собственник, если у него есть полные права владеть дивидендами и использовать их, не будучи связанным контрактным или юридическим обязательством передать полученный платеж другому лицу».