Всегда ли должно применяться контекстное толкование, о котором говорят авторитетные авторы? Ответ неочевиден. Так, в отношении налоговых соглашений Великобритании и, возможно, некоторых других стран общего права отсылка к значению, установленному национальным правом в п. 2 ст. 3, вероятно, будет правомерной, поскольку, хоть термин «бенефициарный собственник» и не определен законодательно, но уже многократно разъяснялся в судебных прецедентах как «специальный термин, хорошо известный и понимаемый среди юристов», как указал суд в деле J Sainsbury plc v. O’Connor (Inspector of Taxes)[1741].

Варианты определения понятия «бенефициарный собственник» не исчерпываются двумя альтернативными позициями, кратко описанными выше (значение по общему праву и автономное, международное фискальное значение). Так, Джером Либин[1742] предлагает рассмотреть третий вариант толкования, и начинается он с вопроса: в чем заключается контекст ст. 10, 11 и 12 МК ОЭСР, в которых применяется термин? Действительно, ведь именно контекст должен определять, насколько платежи из страны-источника в страну резидентства получателя должны освобождаться на основании налогового соглашения и насколько освобождение может быть ограничено на основании антизлоупотребительных норм. Как известно, основная цель налоговых соглашений – устранение двойного налогообложения, поэтому в данном контексте может быть задан вопрос о том, насколько получатель дохода облагается налогом в отношении полученного платежа в стране своего резидентства? Вопрос задается не о том, подлежит ли резидент общему режиму налогообложения: облагается ли налогом полученный доход? Если нет, то очевидно, что риска двойного налогообложения не возникает, поэтому появляется некое сомнение в том, что получатель дохода – его «настоящий» владелец, так как доход не подлежит налогообложению. Если доход, напротив, облагается налогом, то, вероятно, этой информации для страны-источника достаточно, чтобы удостовериться, что налоговое соглашение должно быть применено.

Именно такого подхода придерживаются США. Это отражено в Технических разъяснениях Казначейства США к МК США о налогах на доходы и капитал 2006 г.[1743], в которых сказано, что «бенефициарный собственник дивидендов для целей ст. 10 – это лицо, к которому доход подлежит отнесению по законам страны-источника». Точно так же в объяснениях определен бенефициарный собственник процентов[1744] и роялти[1745]. Разумеется, в объяснениях к МК США также исключаются агенты и номинальные держатели. По мнению Джерри Либина, этот подход дает больше определенности судам, чем попытки найти смысл термина «бенефициарный собственник» исходя из его значения в праве справедливости. Однако и подходы в США не отличаются единообразием. Так, в Технических разъяснениях от 21 сентября 2007 г. к очередному протоколу к налоговому соглашению между США и Канадой от 10 июля 1980 г.[1746] сказано: «В отношении платежей доходов… возникающих в одном договаривающемся государстве и полученных напрямую резидентом другого договаривающегося государства (не через прозрачное для налогов лицо), термин „бенефициарный собственник“ определяется по внутреннему законодательству страны, взимающей налог (т. е. страны-источника). Поэтому, если платеж, возникающий в договаривающемся государстве и полученный резидентом в другом государстве, который по законам первого государства определен как номинальный держатель или агент, действующий от имени и в пользу лица – нерезидента другого государства, то данный платеж не будет подпадать под выгоды конвенции. Однако платежи, возникающие в одном договаривающемся государстве и полученные номинальным держателем от имени и в пользу резидента другого договаривающегося государства, будут подпадать под льготы. Эти ограничения подтверждены п. 12 Комментария к ст. 10 МК ОЭСР».

Д. Либин приводит в качестве примера использование дискреционного траста, когда значение термина «бенефициарный собственник» в праве справедливости не только не может быть применено, но и, более того, оказывается прямо противоположным. Если трасти дискреционного траста получает доход в виде дивидендов, причем имеет все дискреционные права распределять эти дивиденды нескольким бенефициарам (некоторые из них могут быть резидентами той же страны, где находится траст, а некоторые – нет), то государство-источник чаще всего не имеет информации о бенефициаре траста ни в момент распределения дивидендов трасту, ни в момент выплаты их из траста. Но даже если бенефициары траста известны, может не быть информации о бенефициаре конкретного дохода или платежа. Однако именно она должна находиться у плательщика в стране-источнике на момент распределения дивидендов трасту, поскольку распределение должно определить сумму налога у источника именно в этот момент.

Следовательно, в подходе, предложенном Шарлем дю То, есть проблема идентификации бенефициарного собственника в случае с трастами. Но с трастами связан и целый ряд иных проблем. Например, основная часть трастов – налогооблагаемые субъекты, по крайней мере в большинстве стран ОЭСР, которые заключают налоговые соглашения (мы не рассматриваем офшорные юрисдикции и трасты). При этом траст может применять различные вычеты, так что реальная налоговая база окажется нулевой или минимальной, и при этом распределять все свои доходы. Применение теста на облагаемость траста налогом в случае распределения им доходов приведет к противоречию: по значению в праве справедливости траст не должен признаваться бенефициарным собственником, но по условию об облагаемости налогом – должен. В последнем случае траст будет признан бенефициарным собственником для международного налогового соглашения, хотя его бенефициары могут и не быть резидентами данной страны.