В итоге налоговые органы начислили клубу налог у источника на роялти, установленный либо налоговым соглашением между Испанией и Нидерландами, либо внутренней ставкой налога – в ситуациях с кипрскими компаниями (между Кипром и Испанией нет налогового соглашения). По мнению клуба, налоговые органы не исследовали должным образом юридические права венгерских компаний на полученный доход, а перечисление денежных средств третьей стороне еще не означает, что венгерские компании не являются бенефициарными собственниками доходов в смысле налогового соглашения между Испанией и Венгрией.

Очевидно, что основной вопрос, интересовавший суд, – правомерность применения п. 2 ст. 12 налогового соглашения между Испанией и Венгрией, основное условие которого – квалификация венгерской компании как бенефициарного собственника полученных роялти. Суд также затронул и процедурный вопрос, касающийся правомерности взыскания налога у источника с клуба как налогового агента, если налоговый орган заключил, что получатель платежа не является бенефициарным собственником.

Последствия решения налоговых органов были различными для ситуаций, в которых использовались нидерландские и кипрские компании. В структурах с нидерландскими компаниями налоговая администрация применила налог у источника в Испании на основании налогового соглашения между Испанией и Нидерландами, равный 6 %. Таким образом, налоговые органы остановились в анализе бенефициарной собственности на денежном потоке на уровне нидерландской компании, посчитав, что она – бенефициарный собственник роялти. Примечательно, что ст. 10–12 испанско-нидерландского налогового соглашения не содержали формулировок о необходимости бенефициарной собственности на доходы как условия применения пониженных ставок налогов у источника. В случае с кипрскими компаниями ситуация была менее благоприятна: между Испанией и Кипром нет налогового соглашения, к тому же Кипр находится в испанском черном списке офшорных юрисдикций (Royal Decree 1080/1991), потому была применена ставка налога у источника, равная 25 %.

Суд во всех случаях остался на стороне налоговых органов. Он счел квалификацию платежей за имиджевые права в качестве роялти, регулируемых п. 2 ст. 12 испанско-венгерского налогового соглашения. Далее суд постановил, что венгерские компании не могут считаться бенефициарными собственниками роялти. Суд сказал, что основная цель концепции бенефициарной собственности – исключить резидентов третьих стран из сферы действия налоговых соглашений, а в рассматриваемых делах помещение венгерской компании преследовало основную цель применения нулевой ставки налога у источника вместо 6 %-й ставки, предусмотренной испанско-нидерландским налоговым соглашением. В связи с этим суд согласился с применением ставки налога у источника. Главные аргументы суда:

– Основное предназначение концепции бенефициарной собственности – недопущение неправомерного использования налоговых соглашений. Суд рассматривает условие о бенефициарной собственности в налоговых соглашениях в качестве антизлоупотребительной нормы с широким спектром применения. Его сфера применения, по мнению суда, аналогична внутренним правилам GAAR, предусмотренным испанским налоговым законодательством. Такое толкование позволяет суду исключить из сферы действия ст. 12 налогового соглашения любые ситуации с признаками налоговых злоупотреблений, причем без необходимости применения установленной для таких случаев специальной внутренней законодательной процедуры.

– Термин «бенефициарный собственник» имеет автономное международное налоговое значение. В этой ситуации значение не установленного в налоговом соглашении термина согласно п. 2 ст. 3 МК ОЭСР не может быть выяснено путем отсылки к норме внутреннего права, поскольку контекст требует иного. Следуя эволюции концепции бенефициарной собственности в МК ОЭСР и Комментариях, а также прочих материалах, таких как отчет ОЭСР о кондуитных компаниях, суд отметил, что изменения, внесенные в 2003 г. в Комментарий к МК ОЭСР, подтверждают основную цель концепции бенефициарной собственности как недопущение «шопинга» налоговыми соглашениями. Поэтому для идентификации реального собственника дохода необходимо применять экономическую интерпретацию качеств такого собственника, в то время как юридические признаки могут не приниматься во внимание. Право собственности на активы, в результате которых получен доход, также может не приниматься во внимание; важна лишь связь между получателем и доходом. Суд фактически объединил требование бенефициарной собственности с концепцией деловой цели: если существует коммерческое обоснование для помещения юридического лица между плательщиком и конечным получателем дохода, отличающееся от цели снижения налога у источника в Испании, то посредник будет считаться бенефициарным собственником. Если же единственная цель помещения компании-посредника – применение пониженной ставки налога у источника, то деловая цель отсутствует, следовательно, посредник не считается бенефициарным собственником.

– Суд не рассматривал и не анализировал юридические полномочия получателя дохода в отношении роялти. Скорее суд презюмировал, что поскольку венгерские компании получали и незамедлительно выплачивали доход третьему лицу, то они не имели контроля над средствами. Поэтому суд не привел аргументов о том, насколько венгерская компания может считаться юридическим владельцем дохода и не является агентом или номинальным держателем, насколько венгерские компании несут коммерческий риск из заключенных сделок по отношению к третьим лицам.

– Суд применил Комментарий к МК ОЭСР 2003 г., а также отчет ОЭСР о кондуитных компаниях 1986 г., к налоговому соглашению, заключенному в 1984 г., т. е. использовал динамическое толкование термина «бенефициарный собственник». Однако суд не обосновал применение толковательных материалов, вышедших в свет после заключения налогового соглашения.

Из дел, связанных с Real Madrid, можно понять следующее: испанские налоговые органы и суды считают концепцию бенефициарной собственности одной из форм применения широкой доктрины недопущения налоговых злоупотреблений.

В Италии за последние годы был принят целый ряд судебных решений, касающихся неправомерного применения налоговых соглашений и Директив ЕС при репатриации пассивных доходов из Италии в иностранные юрисдикции. Одна часть решений основана на применении концепции бенефициарного собственника, другая часть – на применении концепции GAAR. Некоторые из судебных решений рассмотрены далее.

Решение Верховного суда Италии № 4600 от 26 февраля 2009 г.

В данном деле рассматривалась Конвенция между Японией и Итальянской Республикой от 20 марта 1969 г. в контексте дивидендов, выплаченных итальянскими компаниями партнерству с ограниченной ответственностью из США, в которое инвестировал японский пенсионный фонд через японский банк, выступавший в роли агента. В данной ситуации Верховный суд Италии не принял во внимание налоговую прозрачность американского партнерства и не оценивал применимость положений налоговых соглашений в контексте принципов ОЭСР, относящихся к применению соглашений к партнерствам, прозрачным с точки зрения налогообложения.

В Конвенции между Японией и Италией отсутствуют требования о бенефициарном собственнике, но при этом сделана ссылка на применимость положений Конвенции в контексте дивидендов, выплаченных лицу, являющемуся резидентом договаривающегося государства. Поэтому данное дело и позиция, изложенная в нем, может быть применима только к ситуациям, когда налоговое соглашение не предусматривает норм о бенефициарном собственнике. Расширительно позицию, выраженную в данном решении, можно свести к тому, что в случае если доход получен через агента, номинала или прозрачное с точки зрения налогообложения партнерство, то положения налоговых соглашений не применяются. Тем не менее, возможно, в данной ситуации выводы суда были обусловлены формулировками данной отдельно взятой Конвенции.