Однако, по мнению суда, само по себе участие компании Felton passific S.A. в выдаче займа не противоречило действовавшему в тот момент законодательству и не влияло на налогообложение непосредственно между заемщиком и заимодавцем. Суд использовал формальный подход при разрешении вопроса о применимости Соглашений об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и Люксембургом и Российской Федерацией и Кипром, указав, что определяющий момент для применения данных налоговых соглашений – статус участников правоотношений как резидентов договаривающихся государств. Суд не согласился с налоговым органом, указав, что орган документально не подтвердил, каким образом участие компании Felton passific S.A. в выдаче займа исключает применение к правоотношениям сторон положений международного договора. Автору такая позиция суда представляется неправильной.

Впрочем, данное дело – одно из первых судебных дел, в которых рассматривались вопросы, связанные с получением преимуществ по налоговому соглашению лицом, не имеющим фактического права на доход. И кстати, в 2010 г. российское налоговое законодательство еще не содержало этих норм, поскольку они были введены в ст. 7 НК РФ только с 1 января 2015 г.

Дело Eastern Value Partners[1866]

Необходимо отметить, что в начале формирования судебной практики по вопросам, связанным с применением концепции бенефициарного собственника, некоторые дела были разрешены судами в пользу налогоплательщиков в первую очередь благодаря превалированию формального подхода.

В деле иностранной организации Eastern Value Partners Limited исследовался налог у источника при выплате процентов по займу, полученному от компании – резидента Кипра. Налоговый орган аргументировал свою позицию тем, что кипрская организация не являлась реально действующей финансовой компанией, так как у нее отсутствовала экономическая выгода по договору займа, сделка была единственной в году, сумма займа была получена и перечислена в один день, компания-кредитор была зарегистрирована за несколько месяцев до совершения сделки, банковский счет, с которого был совершен перевод займа в адрес российского филиала, был открыт за несколько дней, возврат займа происходил путем перечисления денежных средств непосредственно в адрес компании Британских Виргинских островов. Вместе с тем суд, сославшись на Комментарий к МК ОЭСР, установил, что перечисление на счет третьего лица не имеет значения для применения ст. 11 соглашения об избежании двойного налогообложения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр.

На взгляд автора, суд неправильно применил концепцию бенефициарной собственности и фактически разрешил применение льгот по налоговому соглашению с Кипром в классической «кондуитной» ситуации.

Дело ООО «Эквант»[1867]

В данном деле исследовался налог у источника в отношении роялти, выплаченных в адрес ирландской компании за использование ноу-хау. Налоговый орган смог доказать транзитный характер деятельности иностранной компании, поскольку участники были взаимозависимы, ENSIL имела постоянный убыток и перераспределяла денежные средства внутри международной группы компаний, спорное лицензионное соглашение действовало в период с 2003 по 2010 г. и впоследствии было заменено на договоры, предусматривающие предоставление конкретной информации для одного проекта, с соответствующей фиксированной оплатой.

Таким образом, на общество распределялась часть издержек материнской компании по выработке обязательных указаний для дочерней компании, что налоговым законодательством России не предусмотрено.

Важная особенность данного дела – использование налоговым органом механизма обмена информацией с иностранными юрисдикциями (в частности, запросы были отправлены в Ирландию, Германию, Данию, Норвегию, Венгрию, Украину и Казахстан). В соответствии с информацией, содержавшейся в банковской выписке иностранной (ирландской) организации, было установлено, что платежи от российского налогоплательщика практически в полном объеме перечислялись на счет британской организации. Данная информация помогла налоговому органу доказать, что иностранная компания создана исключительно с целью аккумулирования денежных средств.

Дело ОАО КБ «Москоммерцбанк»[1868]

В рамках этого дела[1869] налоговая инспекция доначислила налог у источника по процентным выплатам российского банка в пользу нидерландской компании Moscow Stars B.V. Эта компания участвовала в секьюритизации ипотечных кредитов физических лиц и в 2009–2010 гг. получила от банка проценты по выкупленным кредитам. По мнению налоговой инспекции, компания не могла претендовать на освобождение от налога у источника по соглашению между Россией и Нидерландами, поскольку она не являлась бенефициарным собственником процентов. Аргументы инспекции сводились к следующему:

– нидерландская компания являлась кондуитной: она перечисляла полученные проценты непосредственным держателям облигаций;

– в соответствии с налоговым соглашением, уплачиваемый нидерландской компанией налог на прибыль не зависел от ее реальных доходов и расходов;

– издержки компании по хеджированию рисков были незначительны;

– у компании не было штата сотрудников;

– банк в собственной отчетности классифицировал обязательства по облигациям Moscow Stars B.V. как собственные обязательства.

Суды первой и апелляционной инстанций не согласились с аргументами инспекции и приняли сторону банка, который продемонстрировал, что:

– проценты, полученные компанией Moscow Stars B.V. по ипотечным кредитам в рассматриваемом периоде, значительно превышали суммы процентов, выплаченные держателям облигаций;

– расходы компании по хеджированию процентных рисков больше, чем сами расходы по процентным выплатам;

– компания формировала резервы по просроченным кредитам;

– нарушение заемщиками сроков платежей по кредитам не приводило к нарушению обязательств компании Moscow Stars B.V. перед держателями облигаций;

– компания рассчитывала налог на прибыль исходя из своего фактического финансового результата и выплачивала дивиденды, т. е. налоговая инспекция неверно интерпретировала полученное компанией налоговое соглашение (tax ruling);