Во-вторых, само использование термина в налоговых соглашениях, но без четких разъяснений о его использовании, признается крайне нежелательным с точки зрения принципов определенности налогового законодательства и справедливой налоговой политики. Эта ситуация приводит к сложнейшим судебным спорам, в которых необходимую квалификацию должен давать суд страны-источника, т. е. страны, откуда выплачивается доход. В результате судебной ошибки возможно неверное определение того, считается ли налогоплательщик бенефициарным собственником доходов, что закономерно может привести к двойному налогообложению, а следовательно, недостижению целей, которые ставили перед собой государства при заключении международных соглашений. Получается, что принятие решений в рамках такой сложной концепции международного налогового права отдается на усмотрение судебным органам одного из договаривающихся государств, оно не становится результатом взаимосогласительной процедуры, в которой, если нужно, должно участвовать и другое договаривающееся государство.

В-третьих, появление единого определения термина «бенефициарный собственник», которое бы применялось единообразно всеми государствами, снизит количество судебных разбирательств, а также увеличит определенность для налогоплательщиков и налоговых органов. Скорее всего, наиболее правильным было бы использовать так называемое международное фискальное значение термина как наиболее верно вытекающее из истории его использования в контексте международных налоговых соглашений, а также объекта и цели международных налоговых соглашений. Такое определение должно существовать на всех языках, на которых составлены тексты МК ОЭСР и ООН. Так, официальные тексты МК ОЭСР написаны на двух языках (на французском и английском), а МК ООН – на шести языках. Любое толкование должно быть единым для всех языков. Однако сам термин «бенефициарный собственник» на разных языках не имеет одинакового значения.

В-четвертых, некоторые страны признают юридическое значение термина «бенефициарный собственник» во внутреннем законодательстве, но в большинстве стран с континентальной правовой традицией такого определения нет. В некоторых странах понятие бенефициарной собственности используется в так называемом узком техническом значении (narrow technical sense), которое обозначает различие между правами юридического собственника, владельца титула на имущество, не имеющего прав полноправно распоряжаться им, и правами бенефициарного собственника, который может им распоряжаться. Такое различие существует в государствах, правовые системы которых частично произошли от правил, установленных Английским канцлерским судом (English Court of Chancery), известных как право справедливости. Классическая иллюстрация этого разделения – различие между юридическими правами владения имуществом у доверительного собственника и бенефициарным интересом в этом же самом имуществе, принадлежащем бенефициару. Тем не менее позиция Комитета ОЭСР по налоговым вопросам, выраженная в Комментариях к ст. 10, 11 и 12 МК ОЭСР, состоит в том, что при толковании термина «бенефициарная собственность», используемого в налоговых соглашениях, он не должен пониматься в описанном выше узком техническом смысле. Различия в значениях одного термина в странах с разными правовыми системами приводят к противоположным судебным решениям, создавая неопределенность для налогоплательщиков.

Наконец, в-пятых, суды в большинстве своем сходятся во мнении, что концепция бенефициарной собственности – международное правило, установленное соглашениями об избежании двойного налогообложения. При этом для определения значения термина бенефициарной собственности суды используют два альтернативных теста (правила). Первое правило можно условно обозначить как технический тест, второе – как правило приоритета содержания над формой.

Анализ российской судебной налоговой практики по вопросу применения концепции бенефициарного собственника показывает, что налоговые органы и суды, несмотря на новизну концепции, достаточно быстро научились собирать необходимую доказательственную базу, особенно с помощью механизма международного обмена информацией, для выявления оснований для отказа в статусе бенефициарного собственника для кондуитных компаний и схем. Из всех российских дел особенно выделяется недавнее дело ПАО «Северсталь», в котором суд отказал в применении пониженной ставки налога у источника на дивиденды из-за транзитного характера платежей дивидендов из ПАО в России в направлении холдинговых компаний на Кипре и оттуда в материнскую компанию на Британских Виргинских Островах.

Наконец, автор выделяет два принципиальных правила-теста, которые применяют суды различных государств при анализе статуса лица, получающего доход, в качестве бенефициарного собственника для целей международных налоговых соглашений: это либо так называемый технический тест, либо правило приоритета содержания над формой.

Так называемый технический тест применяется к обстоятельствам, связанным с выплатой дохода от одного резидента договаривающегося государства резиденту другого договаривающегося государства, для исследования вопроса о том, применяются или нет ограничения у получающей доход стороны в отношении прав собственности на данные доходы. Применяя этот тест, мы преследуем цель установить в цепочке сделок и платежей лицо, которое на самом деле обладает всеми правами экономического собственника на доход, того, кто может извлекать экономическую выгоду из дохода и обладает правами распоряжаться им для собственной выгоды, а не в интересах третьих лиц. Именно этот тест использовался в делах Indofood, Market Maker и Prévost Car. Сложность в том, что затруднительно доказать, насколько лицо или компания обладает правами распоряжения и действует ли оно в интересах третьего лица.

Допустим, холдинговая компания взяла кредит в банке и за его счет приобрела контрольный пакет акций компании, расположенной в другом государстве, позже получив по этим акциям дивиденды. Можно ли говорить о том, что холдинговая компания имеет право распоряжаться полученными дивидендами, если у нее есть обязательства по выданному займу (юридические обязательства по оплате процентов и основной суммы кредита банку) и нет иных источников доходов? Используя аргументацию дела Indofood, можно сказать, что права распоряжения дивидендами у холдинговой компании ограниченны, а потому она не может считаться их бенефициарным собственником. Однако с такой точкой зрения автор не согласен, поскольку холдинговая компания не ограничена в правах распоряжения денежными средствами, в той степени, в которой они не являются предметом залога или иного обеспечения по кредитному договору с банком. Пока директора компании вольны в решениях распоряжаться средствами и тратить их по своему усмотрению, компания считается их бенефициарным собственником. Именно в этом состоит коренное отличие приведенного примера от дела Indofood, где нидерландская SPV не обладала почти никакими правами в отношении полученного процентного дохода, поскольку этот доход был предметом обеспечения по еврооблигациям, выпущенным SPV.

Итак, при техническом анализе исследуются взаимосвязь между полученными и выплаченными денежными средствами, юридические и фактические полномочия компании-посредника, проводящий характер платежей и т. д.