В практике международного налогового планирования встречаются структуры, известные как структуры-башни (tower structures) или компании со значительным размером собственного капитала (equity walls, equity blockers). Так, если холдинговая компания полностью профинансирована собственным капиталом и у нее нет встречных долговых обязательств перед аффилированными компаниями – кредиторами, то можно сказать, что она имеет права распоряжаться полученными процентами. Что касается собственного капитала, то никаких обязательств по его возврату у компании, как правило, нет. Выплата дивидендов по акциям акционеров не считается юридическим обязательством компании, пока не приняты необходимые корпоративные решения, а также не соблюдены прочие условия, включая нераспределенную прибыль и годовую финансовую отчетность, подтверждающую размер этой прибыли. Таким образом, полученные компанией проценты и выплачиваемые дивиденды – совершенно разные юридические и финансовые категории. Та же логика относится и к полученным дивидендам: они отличны по своей юридической и финансовой природе от выплачиваемых холдинговой компанией дивидендов.

Именно эта ситуация и рассматривалась в деле Prévost Car: вопрос о бенефициарной собственности на дивиденды. Так, любая промежуточная холдинговая компания всегда находится под контролем материнской компании. Ее директора чаще всего являются номинальными и выполняют чисто административные функции, не связанные с активной операционной деятельностью. Поэтому возникает аргумент о том, что права распоряжения полученными промежуточной холдинговой компанией дивидендами чаще всего фактически принадлежат конечной материнской компании группы, а следовательно, она и считается бенефициарным собственником дивидендов. Если придерживаться этой логики, то промежуточная холдинговая компания не должна иметь право применять выгодные ставки, предусмотренные налоговыми соглашениями. Однако в деле Prévost Car суд согласился с тем, что налоговое соглашение между Канадой и Нидерландами применяется к промежуточной нидерландской холдинговой компании, хотя она перечисляла полученные дивиденды своим акционерам почти сразу же после получения. Несмотря на это, суд удостоверился в том, что директора компании имели достаточные права и полномочия распоряжаться полученными средствами и, в принципе, их права использовать дивиденды не ограничивались. Напомним, что нидерландская компания, совместная холдинговая компания между Volvo и Henley’s, тем не менее не была стороной по соглашению акционеров и не была связана юридическими обязательствами по выплате дивидендов. Разумеется, решение могло оказаться и противоположным, если бы, к примеру, такие юридические обязательства у нидерландского холдинга существовали.

Таким образом, можно заключить, что технический тест тесно связан с фактами и обстоятельствами дела и требует их тщательного изучения и правильного применения положений концепции бенефициарной собственности именно в контексте этих фактов и обстоятельств. Применение технического теста связано с большой неопределенностью: незначительный факт может склонить суд к полностью противоположному решению в сравнимых обстоятельствах.

В отличие от технического теста, правило приоритета существа над формой исследует характеристики сделок в комплексе, применяя доктрину деловой цели или прочие нормы, направленные на противодействие налоговым злоупотреблениям. В контексте требования о бенефициарной собственности речь идет об антизлоупотребительных нормах, направленных на противодействие неправомерному использованию налоговых соглашений. В той или иной разновидности правило приоритета существа над формой применялось в судебных делах Bank of Scotland, VPB 65.86, X. Holding Aps., Aiken Industries и Real Madrid.

Механизм и инструментарий правила приоритета существа над формой отличаются от технического теста. Так, исследуя цель построения структуры, суд пытается ответить на вопрос, направлена ли она на достижение коммерческих задач или же ее основная или преобладающая цель – применение более выгодного налогового соглашения («шопинг» налоговыми соглашениями). Полномочия распоряжаться доходом как фактор бенефициарной собственности отходят на второй план. Именно такой путь выбрал суд в деле Real Madrid. А в деле Bank of Scotland суд переквалифицировал права на узуфрукт, приобретенные банком, в договор займа, чем он, по сути, и был. Проценты и тело займа фактически погашались путем выплаты дивидендов французской дочерней компанией. Суд, оценивая деловую цель структуры, определил ее цель как получение налогового кредита (avoir fiscal), на который материнская компания в США не имела правомочий. Аналогичная логика прослеживается в швейцарских делах VPB 65.86 и X. Holding Aps.; суд посчитал, что помещение люксембургской компании в структуру владения группой имело лишь налоговую цель и противоречило экономической реальности.

Если проанализировать и технический тест, и правило приоритета существа над формой, можно прийти к следующим выводам. Применение технического теста, на взгляд автора, в большей степени соответствует международному фискальному значению понятия бенефициарной собственности, как его понимает Комментарий к МК ОЭСР. Ни один комментирующий источник, выпущенный ОЭСР, не использует доктрину переквалификации и правило приоритета содержания над формой при толковании термина «бенефициарный собственник». Технический тест базируется на исследовании судом всех фактов и обстоятельств дела для определения фактических полномочий собственника, в то время как правило приоритета существа над формой переносит внутреннюю налоговую доктрину переквалификации в контекст международных сделок. На взгляд автора, правило приоритета существа над формой менее желательно, поскольку оно несет в себе значительно большую неопределенность для налогоплательщиков. Также складывается ощущение, что правило приоритета существа над формой превалирует над техническим тестом: при применении обоих последовательно может сложиться ситуация, когда даже при прохождении технического теста (в пользу налогоплательщика) правило существа над формой может привести к отказу в применении международного соглашения.

Дело Prévost Car, пожалуй, показывает пример противоположного варианта развития событий. Суд в самом начале проанализировал технический тест. Когда нидерландская промежуточная холдинговая компания его прошла, суд отказался принять позицию и аргументы налоговых органов о том, что помещение нидерландской компании в структуру владения не имело коммерческой цели и преследовало единственную цель – получения налоговых преимуществ по нидерландско-канадскому налоговому соглашению. Таким образом, Верховный суд Канады отдал приоритет техническому тесту. А вот в российском решении по делу ПАО «Северсталь» суд также применил оба теста – технический и тест приоритета содержания над формой, причем результаты «прохождения» обоих этих тестов оказались не в пользу налогоплательщика.

United States Model Income Tax Convention[1883] (2016), Article 22 «Limitation of benefits»