Соответственно, турагент, действующий от своего имени, не может выступать в договорных отношениях субъектом гражданско-правовой ответственности.

Данное противоречие ставит вне закона возможность заключения турагентом договора о реализации туристского продукта от своего имени, предусмотренную действующей редакцией Закона о туристской деятельности, т. к. если турагент действует от своего имени, то он и является стороной договора о реализации турпродукта. Следовательно, у него, как у стороны возникшего из договора обязательства, появляются соответствующие обязанности, и в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора о реализации турпродукта ответственность за это также должен нести турагент.

При поиске путей разрешения данной правовой ситуации следует исходить из следующего. Во-первых, в связи с тем, что по смыслу ст.10.1 Закона о туристской деятельности ответственность с турагента перекладывается на туроператора, в действительности стороной договора, а, следовательно, стороной обязательства, возникшего из данного договора, может быть только туроператор, независимо от того, от чьего имени заключен договор о реализации туристского продукта. Как уже было обосновано выше, туристский договор относится к договорам возмездного оказания услуг. Согласно п.1 ст.779 ГК РФ «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги».

Во-вторых, ст.10.1 Закона о туристской деятельности гласит, что договор о реализации туристского продукта, заключаемый между туристом и (или) иным заказчиком и турагентом, от своего имени реализующим туристский продукт, сформированный туроператором, должен включать информацию о том, что лицом (исполнителем), оказывающим туристу и (или) иному заказчику услуги по договору о реализации туристского продукта, является туроператор». Из этого следует, что согласно ГК РФ стороной договора возмездного оказания услуг (в нашем случае туристского договора) является исполнитель. Согласно Закону о туристской деятельности исполнителем договора о реализации турпродукта, заключенного от имени турагента, является туроператор.

В соответствии со ст.17.4 Закона о туристской деятельности «основанием для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, если это является существенным нарушением условии такого договора». Получается, что договор заключается между туристом и турагентом, а обязанности возникают у туроператора. Он же несет ответственность за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение данного договора.

Во-вторых, если договор с туристом заключается от имени турагента, то он и должен являться стороной данного договора. Согласно п. З ст.308 ГК РФ «обязательство не создает обязанности для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)». Из этого следует, что туроператор является стороной данного обязательства. Учитывая, что данное обязательство возникает из договора, то стороной этого обязательства может быть только сторона договора. Так и происходит: согласно ст.9 Закона о туристской деятельности турагент может заключить с туристом договор и от своего имени, хотя и по поручению туроператора.

По общему правилу, если турагент действует от своего имени, то он и является стороной договора оказания туристских услуг. О таком положении вещей говорит упоминаемый п.1 ст.1005 ГК РФ. Однако ст.9 Закона о туристской деятельности содержит перечень существенных условий договора, заключаемого между туроператором и турагентом. В частности, данная статья содержит «условие, предусматривающее возможность осуществления выплат туристам и (или) иным заказчикам страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии в случае заключения договора о реализации туристского продукта между туристом и (или) иным заказчиком и турагентом». Таким образом, в данной конструкции договор заключается от имени турагента, а ответственность по нему несет туроператор.

Между тем практика туристской деятельности показывает, что турагенты должны иметь возможность действовать во взаимоотношениях с туристом от своего имени, выступать в качестве стороны по договору, фактически не осуществляя действий по формированию туристского продукта. Соответственно, норма права (турагент всегда действует от имени туроператора, туроператор несет ответственность за тураента) не вписывается в реалии рынка. Туристы активно обращаются с претензиями и привлекают к ответственности турагентов в связи с тем, что последние обладают правом заключения договоров и получения денег от потребителей для оплаты туристической поездки. Судебная практика показывает, что сейчас турист почти всегда взыскивает деньги с агентства[254], хотя по Закону о туристской деятельности турагент является агентом оператора, а не туриста. Все претензии туристы в основном предъявляли к турагенту как к лицу, с которым был заключен договор.

Таким образом, согласно ст.9 Закона о туристской деятельности турагент может заключить с туристом договор от имени туроператора, а также от своего имени, хотя и по поручению туроператора. Однако вся ответственность возлагается исключительно на туроператора, т. к. последний отвечает перед туристами и иными заказчиками также за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами в пределах своих полномочий.

Считаем, что если турагент действует от своего имени, то он и должен являться стороной договора оказания туристских услуг. Следовательно, турагент как сторона возникшего из договора обязательства несет ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора оказания туристских услуг.

В целях устранения данного положения предлагается считать, что при участии турагента в договорных отношениях с потребителями от своего имени турагент должен признаваться стороной договора оказания туристских услуг с возложением на него ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед потребителями (агентский договор по модели комиссии).

Соответственно, следует внести изменение в ст.9 Федерального закона «Об основах туристской деятельности» и исключить из нее положения, в соответствии с которыми турагент всегда действует по поручению туроператора, ответственность за неисполнение или за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта возлагается исключительно на туроператора.

В 2007 г. в российское законодательство взамен лицензирования туроператорской и турагентской деятельности в целях совершенствования средств и способов государственного регулирования туристской деятельности введен новый институт – финансовое обеспечение ответственности туроператоров (финансовое обеспечение)[255].