В ст.6 Закона о туристской деятельности закрепляется право туриста на возмещение убытков и компенсацию морального вреда в случае невыполнения условий договора туроператором или турагентом.

Анализ названных норм позволяет автору сделать вывод о том, что речь идет о страховании ответственности туроператора по договору о реализации туристского продукта.

Однако ряд других положений Закона о туристской деятельности свидетельствует об ином. Согласно абз.11 ст.17.1 Закона о туристской деятельности в договоре страхования ответственности туроператора должно содержаться условие, предусматривающее право туриста и (или) иного заказчика, заключивших договор о реализации туристского продукта с турагентом, при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта обратиться к страховщику с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии (если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором).

Договор страхования ответственности туроператора либо банковская гарантия должны обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами.

Данные положения свидетельствуют о том, что законодатель предусмотрел страхование ответственности туроператора и его турагентов. Вместе с тем в российском законодательстве отсутствуют правовые основания для страхования туроператором договорной ответственности турагента по следующим причинам.

Во-первых, согласно п.2 ст.932 ГК РФ допускается страхование риска ответственности за нарушение договора только самого страхователя. Страховой договор, не соответствующий указанному требованию, является ничтожным.

Называть турагента в качестве застрахованного лица неправомерно, т. к. при страховании ответственности по договору невозможно говорить о существовании института застрахованных лиц в связи с п.2 ст.932 ГК РФ.

Во-вторых, выгодоприобретателем по договору страхования ответственности за нарушение договора согласно п. З ст.932 ГК РФ является лицо, перед которым страхователь несет ответственность за данное нарушение, т. е. сторона конкретного договора.

Закон о туристской деятельности устанавливает более сложную правовую конструкцию договорной ответственности, в соответствии с которой туроператор заключает договор о реализации туристских продуктов с турагентом, который является исполнителем в отношениях с заказчиком туристского продукта, т. к. заключает договоры о реализации туристских продуктов от своего имени. Соответственно, потребитель, не имеющий договорных отношений с туроператором, фактически является выгодоприобретателем. Между тем данная конструкция договорной ответственности не вписывается в правила п. З ст.932 ГК РФ.

Для разрешения спорной ситуации необходимо ответить на следующий вопрос: что входит в предмет договора страхования ответственности туроператора?

Предметом данного договора является обязательство страховщика за обусловленную договором страховую премию при наступлении предусмотренного договором страхового случая возместить выгодоприобретателю или страхователю убытки, связанные с имущественными интересами страхователя по поводу возникновения его ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта в пределах установленной договором страховой суммы.

Изучение гл. УП Закона о туристской деятельности позволяет заключить, что предмет указанного договора данным обязательством не ограничивается.

Из названного нами ранее абз.11 ст.17.1 Закона о туристской деятельности следует право туриста и (или) иного заказчика обратиться к страховщику с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта (если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором).

Представляется, что под страхованием договорной ответственности туроператора Закон о туристской деятельности предусмотрел не только страхование договорной ответственности туроператора, но и такой известный российскому законодательству самостоятельный вид страхования, как страхование гражданской ответственности туроператора за причинение вреда вследствие недостатков товаров, работ, услуг, т. е. за качество туристского продукта, который урегулирован поди. 19 п.1 ст.32.9 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»[261] (далее – Закон об организации страхового дела).

Это подтверждается еще и тем, что под нарушением качества услуг можно понимать неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта турагентом.

Таким образом, договор страхования ответственности туроператора включает два самостоятельных вида страхования: страхование ответственности туроператора за нарушение договора о реализации туристского продукта и страхование гражданской ответственности туроператора за причинение вреда вследствие недостатков услуг. Это позволяет отнести данный договор к комбинированному страхованию (п.4 ст.4 Закона об организации страхового дела).

Вместе с тем о подобном характере договора страхования ответственности туроператора в Законе о туристской деятельности не говорится: под данным страхованием Закон подразумевает страхование договорной ответственности туроператора.

По мнению автора исследования, финансовое обеспечение ответственности туроператора в форме страхования договорной ответственности туроператора, обеспечивающего исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами, является правовой фикцией, т. к. в российском законодательстве отсутствуют правовые основания для страхования туроператором договорной ответственности турагента.

Со дня внесения в Закон о туристской деятельности поправок, касающихся финансового обеспечения (2007 г.), прошло более четырех с половиной лет. Этого периода достаточно для оценки эффективности введенного института, выявления теоретических и практических проблем применения данного института.

Проблемой применения финансового обеспечения является сформулированное ст.17.6 Закона понятие объекта страхования ответственности туроператора, под которым понимаются имущественные интересы туроператора, связанные с риском возникновения обязанности возместить туристам и (или) иным заказчикам реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта. Данное определение объекта страхования противоречит ст.932 ГК РФ, которая устанавливает применительно к договорной ответственности правило о том, что страхованию подлежат имущественные интересы туроператора, связанные с риском возникновения обязанности возместить туристам реальный ущерб.