В пояснительной записке к новой редакции закона[256] разработчики изначально указывали, что проект направлен на изменение методов государственного влияния на туристический бизнес и обеспечение финансовой защиты прав и законных интересов потребителей туристских услуг.

Учитывая зарубежную практику, «одним из наиболее устойчивых и действенных методов защиты прав потребителей туристских услуг, доказавших свою эффективность, является механизм финансового обеспечения ответственности туроператоров перед туристами»[257].

Введение института финансового обеспечения ответственности туроператоров как дополнительного способа защиты прав и охраняемых законом интересов[258] было необходимо для достижения соответствия российского законодательства нормам и принципам международного права, его гармонизации с правом Европейского Союза и законодательством ряда европейских стран, имеющих опыт правового регулирования туристской деятельности.

В Европе финансовое обеспечение ответственности туристких организаций действует с 13 июня 1990 г., т. е. с принятием Директивы ЕС № 90/314 «О комплексных турах, путешествиях и организованном отдыхе» (далее – Директива)[259]. В соответствии со ст.7 Директивы организатор и/или продавец, заключившие туристский контракт с потребителем, должны представить удовлетворительные доказательства обеспечения возврата уплаченных потребителем денежных средств, а также оплаты расходов на репатриацию потребителя в случае неплатежеспосоности (банкротства) организатора и/или продавца.

С целью гармонизации и унификации законодательства государств-членов ЕС в области правового регулирования договорных отношений в сфере туризма, а также защиты прав потребителей туристких услуг многие европейские государства включили в свое национальное законодательство положения о финансовых гарантиях в сфере туризма.

Вместе с тем Директивой государствам – членам ЕС было предоставлено право выбора видов и способов финансового обеспечения туристских организаций.

По мнению Е.Л. Писаревского, основными видами (формами) финансовых гарантий в государствах – членах ЕС, а также в иных государствах Европы являются: а) банковские гарантии; б) договоры страхования договорной ответственности туристских организаций; в) доверительные (трастовые) счета; г) банковские депозиты; д) поручительства туристских ассоциаций по обязательствам своих членов; е) гарантийные фонды; ж) сочетание вышеуказанных видов (форм)»[260].

Необходимость указанного нововведения была обусловлена решением задач, которые лицензирование туроператорской и турагентской деятельности решить не могло, – защитить права и законные интересы потребителей в обязательствах по оказанию туристских услуг, случаи нарушений которых были многочисленными, при этом потребитель не мог чувствовать себя защищенным от рисков, связанных с исчезновением и/или банкротством туроператоров и турагентов.

При системе лицензирования туроператорской и турагентской деятельности в случае причинения туристской компанией ущерба потребителю взыскать что-либо, а также исполнить решение суда о возмещении невыполненных договорных обязательств не представлялось возможным, т. к. зачастую такая туристская компания использовала кредитные ресурсы, а из имущества, на которое можно было наложить взыскание, были только арендованное нежилое помещение и оргтехника.

Туроператоры имеют возможность самостоятельно определиться с видом финансового обеспечения: заключить договор страхование ответственности или оформить банковскую гарантию.

Выбор законодателей формы финансового обеспечения в России был обусловлен тем, что эти два института подробно разработаны российским законодательством и нашли применение в некоторых отраслях российской экономики.

Между тем правовой проблемой на сегодняшний день является точное определение в Законе о туристской деятельности вида страхования ответственности туроператора из двух предусмотренных российским законодательством разновидностей страхования ответственности: страхование ответственности по договору или страхование ответственности туроператора за причинение вреда.

Анализ норм Закона о туристской деятельности показывает, что его отдельные положения в части обязательного наличия финансового обеспечения вступают во внутреннее противоречие. В частности ст.17 Закона о туристской деятельности предусмотрено, что в качестве финансового обеспечения может применяться страхование гражданской ответственности. При этом из определения финансового обеспечения можно сделать вывод о том, что законом предусматривается ответственность туроператора по договору.

Указанные виды страхования различны по своей экономической и правовой природе, в особенности, в части объекта страхования. Обязательства и ответственность при страховании ответственности по договору наступают при нарушении «застрахованного» договора; при страховании гражданской ответственности – вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу застрахованного лица.

Ряд законодательных положений приводит к выводу о том, что речь идет о страховании ответственности туроператора по договору. Так, в п.1 ст.932 ГК РФ предусмотрено, что страхование риска ответственности за нарушение договора допускается только в случаях, определенных законом. Руководствуясь этим положением, можно заключить, что законодатель разрешил страховать ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение туроператором или турагентом договора о реализации туристского продукта: в соответствии со ст.17.6 Закона о туристской деятельности туроператор в порядке и на условиях за свой счет осуществляет страхование риска своей ответственности, которая может наступить вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта.

Кроме того, согласно ст.17.1 Закона о туристской деятельности, в качестве страховщика при страховании ответственности туроператора может выступать только российская страховая компания, имеющая право осуществлять страхование гражданской ответственности по договору.