Вспомним, однако, что сторонники соразмерности наказания не придают никакой ценности удерживанию от совершения действий через устрашение, так как оно не совместимо с идеей пропорциональности или с тем, что можно было бы считать справедливым наказанием. Даже Библия признала эту проблему, предоставляя альтернативу тезису «око за око»: «Если человек украдет вола или овцу и убьет его или продаст, то он должен будет воздать пять волов за одного вола, четыре овцы за одну овцу»[120]. Эта перспектива намного ближе к Кодексу Хаммурапи, она предполагает, что те, кто разрабатывал самые ранние законы, оценили потенциально сдерживающую функцию наказания.

Если наши интуитивные представления о наказании частично базируются на принципах и параметрах, которые отражают справедливость, то мы должны определить, имеет ли смысл в современном обществе следовать за этими интуитивными представлениями. Мы можем без риска принять идею, согласно которой эти интуитивные представления развились до или в течение периода жизни человека как охотника и собирателя (предположение, которое я исследую далее во II и III частях). В таких маленьких сообществах справедливость обладала, вероятно, наиболее эффективными полномочиями для оценки наказуемых действий. Однако то, что работало тогда, может не работать сегодня. Например, рассмотрим налоги, которые мы платим, чтобы поддержать реализацию законов. Все налогоплательщики, возможно, относятся к этому факту благосклонно, потому что более эффективная работа законов обеспечивает большую безопасность от преступников. Но делает ли цена, которую мы платим, чтобы укрепить закон, его справедливым? И уровень налога, который мы платим, является ли соответствующим, учитывая успешное действие такого закона в сдерживании тех, кто намерен нарушить закон?

Предполагая, что система правосудия — несовершенная система, мы должны признать три отрицательных последствия: некоторые преступники проскальзывают через систему без штрафа, некоторые невинные люди наказываются лишением свободы или штрафами. И мы платим за выполнение такого закона, который является несправедливым, если его рассматривать как закон, допускающий невозможность наказания некоторых преступников и возможность ошибочного наказания невиновных. Сторонники соразмерности наказания и преступления не берут в расчет эти отрицательные последствия и, таким образом, не охватывают эти аспекты справедливости.

Игнорировать потенциальную функцию сдерживания наказания в любой форме — означает игнорировать одну из ее самых существенных воспитательных функций. Если наказание достаточно строгое, оно сдержит. Только вообразите, что случилось бы, если бы штраф в миллион долларов был бы наложен на мелких воров или людей, которые не в состоянии оплатить метр парковки? Конечно, нормы снизились бы, поскольку здесь происходит столкновение между эффективностью наказания как механизмом контроля и чувством справедливости наказания. Штраф в миллион долларов не является справедливым при условии, что эти преступления не серьезны. И все же этот вид штрафов определенно удержал бы и, возможно, устранил бы такие преступления. Юрист Дэвид Долинко, ссылаясь на несовершенство применения закона, указывает: «Мы, как теоретики сдерживания, также извлекли бы выгоду, искренне признавая, что наказание преступников — грязный бизнес, но меньший из двух зол, и поэтому — грустная необходимость, а отнюдь не благородное и вдохновляющее предприятие, которое позволяет засвидетельствовать богатство и глубину нашей морали. Фактически, я думаю, можно было бы утверждать, что теоретики сдерживания с их утилитарным подходом — именно те, кто действительно «уважает» преступника, признавая, что причинение ему боли само по себе плохо и не должно быть выполнено, если только не будет оправдано желаемыми последствиями»[121].

Возможно, в этом и проявляется человеческая натура — судить ситуации, основываясь на понятиях справедливости. Факт, что мы, имея интуитивные представления, часто не можем обосновать их и обращаемся к тщательно сформулированным принципам, никоим образом не означает, что мы должны быть их рабами. Но и игнорирование принципов лишено смысла. Юридическая практика будет часто сталкиваться с интуитивными представлениями людей. Чтобы максимально повысить эффективность наказания, мы должны признать психологические ожидания, которых придерживается человек, часто подсознательно. Месть, справедливость, сдерживание и воспитание — вот составляющие уравнения, встроенного в процессе эволюции в нашу моральную способность.

Месть — это разновидность нецивилизованного правосудия, и чем больше человеческая натура стремится к нему, тем сильнее право должно искоренять его.

Фрэнсис Бэкон[122]

На рубеже двадцать первого века мы имели следующую статистику смертных случаев либо в результате намеренных действий, либо как косвенное следствие достижения каких-либо иных целей. Речь идет о том, что:

• количество жертв войны, развязанной США в Ираке, составило 2000 человек в течение года;

• во всем мире ежегодно регистрируется примерно один миллион самоубийств, или одна смерть каждые 40 секунд;

• количество убийств в результате применения огнестрельного оружия варьируется от минимума — примерно 50— 75 человек в год в таких странах, как Япония, Австралия и Великобритания, до максимума — 10 000—40 000 человек в год в Бразилии, Южной Африке, Колумбии и США;

• примерно 5000 смертей в год, преимущественно среди женщин, вследствие реальной или предполагаемой супружеской неверности — так называемые убийства на почве защиты чести, — чаще всего происходят в таких арабских странах, как Пакистан, Иордания, а также в секторе Газа и на Западном берегу реки Иордан.

На долю несмертельных актов насилия, включая такие, как изнасилование, насилие в семье и агрессивные действия в отношении детей, приходится не меньшее количество случаев. Если существуют принципы, лежащие в основе недопустимости насилия, можно было бы спросить, придерживается ли их кто-нибудь? Учитывая, что способность к убийству или нанесению вреда вообще является универсальной, до какой степени отдельные культуры сдерживают или ослабляют эти ограничения? Например, у аборигенов племени семай, проживающих в джунглях Малайзии, зарегистрирован самый низкий уровень насилия в мире, при этом у них существуют нормы, запрещающие физическую и вербальную агрессию. Совершенно противоположная картина наблюдается в племени яномамо из Южной Африки, представителей которого часто называют «жестокие люди». Они не только разрешают конфликты с помощью насилия, но и ожидают от соплеменников демонстративного проявления крайней степени агрессии. В племени яномамо насилие считается доблестью, которая вознаграждается большим количеством сексуальных контактов и в результате улучшением генетического фонда племени.