Наконец, некоторые утверждают, что «наказания алой буквой» нарушают право на личную жизнь. Является ли этот факт верным — вопрос спорный, учитывая, что права и законный порядок — привилегия для законопослушных граждан. Как утверждает юрист Джеймс Уитмен, жесткость правосудия и правила обращения с преступниками, установленные юридической системой Соединенных Штатов, конечно, не могут служить показательными и представляют разительный контраст с системой правосудия континентальной Европы, где к преступникам относятся более гуманно[113].

«Наказания алой буквой», подобно большинству других юридически принятых подходов к преступным деяниям, опираются на принципы справедливости и понятие о мере возмездия (les talionis), а также на библейские заповеди:

А если будет вред, то отдай душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу, обожжение за обожжение, рану за рану, ушиб за ушиб.

Позиция Библии относительно насилия восходит к самому раннему своду законов — Кодексу Хаммурапи[114]. Этот юридический документ укоренил систему возмездия и мести, побуждая некоторых ученых утверждать, что первоначальная функция закона была призвана иметь дело с несоответствующим или неприемлемым поведением, принимая, в свою очередь, ответные меры. В отличие от библейского уравнения пропорциональности, Кодекс Хаммурапи кажется чрезвычайным и непропорциональным: кража животных наказывается десятикратным штрафом, если речь идет об обычном человеке, и тридцатикратным штрафом, если речь идет о священнике или члене суда, и смерти, если вор не имел никакого дохода, чтобы заплатить штраф. Если судья, слушая дело, допустил ошибку, он заплатит двенадцатикратный штраф по отношению к первоначально установленной сумме и лишится своей работы. Любой, забирающий чужого раба, будет казнен; любой, делающий дыру в доме, чтобы украсть, будет убит и захоронен перед этим отверстием.

Истинная пропорциональность, или схема уравнивания, кажется варварской и архаичной, чем-то таким, что цивилизованное общество никогда не станет ее рассматривать. Тем более удивительно, может быть, что такое обсуждение имеет место сегодня в сложной юридической системе Соединенных Штатов. В Мемфисе, штат Теннесси, судья постановил, что жертва грабежа может тайно проникнуть в дом грабителя и взять нечто, сопоставимое по ценности с украденным. Во Флориде судья постановил, чтобы подросток носил глазную повязку, потому что он бросил кирпич и ранил человека: тот лишился глаза. В Балтиморе поймали мужчину, который продавал фальшивые страховые полисы тренерам лошадей, ему присудили чистить кабины станции конной полиции. Я должен сказать, цитируя фразу Дейва Барри: «Я ничего не приукрашиваю». Все так и есть.

Сам факт появления таких случаев после «периода молчания» свидетельствует: некоторые аспекты нашей интуитивной психологии наказания постоянно всплывают на поверхность и сталкиваются с существующими юридическими системами, поднимая важный вопрос о том, насколько внутренне устойчивы юридические системы наказания? Когда юридическая система выносит наказание за преступление, его эффективность часто зависит от того, насколько общество верит в закон и его аналитическую трактовку преступления. Когда публика испытывает недостаток в вере, основные принципы могут уйти в песок. Философ Элвин Голдман указывает: «Если наказание, как минимум, не вызывает у жертв преступления и у тех в обществе, кто демонстрирует моральное негодование по поводу этого преступления, чувства удовлетворения, эти отдельные лица возьмут на себя осуществление наказания вместо или в дополнение к тому, что было наложено официально. Это, вероятно, приведет к увеличению личных вендетт, заменяющих закон, господству локального террора, нарушению относительного спокойствия»[115]. И конечно, история преступлений и наказаний изобилует такими эпизодами.

Есть ли возможность избежать неустойчивости? Я сомневаюсь в этом. Но придание значимости человеческой интуиции, вместо того чтобы игнорировать ее, является хорошим началом. Мы должны осознать волнующую силу самой возможности увидеть наказание в свете принципов справедливости, чтобы проектировать систему законов, которые учитывали бы эти интуитивные переживания, случай за случаем[116].

Юридические системы, в свою очередь, не должны идти против стремления людей наказать виновных. В противном случае они могут стать источником новых проблем, поскольку отдельные лица ищут мести и берут закон в свои руки. Очевидно, закон не безупречен. Он будет иногда наказывать невиновных и не в состоянии наказать всех виноватых. Он также не может действовать как арбитр во всех случаях аморального поведения. Как отмечал Кларенс Дарроу, известный поверенный защиты на «обезьяньем» процессе Скоупса[117]«...закон не претендует на то, чтобы наказывать все, что является нечестным. Такое вмешательство серьезно осложнило бы ведение дел».

Многие аспекты реализации закона базируются на перспективе возмездия: когда кто-то что-то делает не так, он должен быть наказан. Некоторые сторонники пропорциональности наказания считают наказание обязательным, другие — только допустимым. Побуждения, которые лежат в основе наказания, очевидно, не рассматривают его как средство устрашения. Скорее они руководствуются убеждением, что наказание — это ответ, соответствующий проступку. Как только необходимость наказания установлена, следующий вопрос: какова его мера? Ответ сторонника соразмерности наказания состоит в том, что величина наказания должна соответствовать серьезности преступления. Как утверждают эволюционные психологи Мартин Дэли и Марго Уилсон, признание пропорциональности едва ли не сердцевина человеческой натуры: «Всеобщее понятие справедливости, видимо, влечет за собой штраф, измеренный относительно серьезности нарушения»[118].

Эти представления выстраиваются в одну линию с материалами экспериментальной экономики. Но в качестве общего принципа наказания они терпят неудачу. Что можно было бы считать пропорциональным наказанием похитителю ребенка, насильнику, хулигану или серийному убийце? Нет единого критерия, который был бы всем понятен и всеми принят. Как предполагают

Кэплоу и Шейвелл, «понятие, что наказание должно быть пропорционально серьезности нарушения, действительно имеет некоторый смысл как исходный делегируемый принцип, если цель юридической системы в том, чтобы продвинуть благосостояние индивидуумов.

При сохранении тенденции к уравниванию больший вред гарантирует более жесткие санкции. Причина в том, что социальная ценность любого сдерживания [лишения гражданских прав или восстановления в правах], достигаемого через наказание, будет больше, когда сильнее нанесенный ущерб. Следовательно, когда нанесенный вред оказывается больше, обычно для общества имеет смысл накладывать наказания более строгие, чтобы предотвращать вред»[119].