о разлучении, решение о котором принимается полномочной церковной властью. Ни при каких обстоятельствах решение о разлучении не может быть принято церковной властью исключительно по собственной инициативе.

Нужно сказать, что Кодекс усматривает в факте прелюбодеяния (в контексте совместного проживания или разделения супругов) две «составляющих»: возможность примирения супругов и возможность их разлучения. Кодекс настаивает на том, что прежде чем удовлетворить ходатайство невинной стороны о раздельном проживании, полномочная церковная власть должна принять меры, способствующие прощению провинившейся стороны другой стороной, и только при невозможности склонить невинную сторону к прощению и добиться таким образом сохранения совместной жизни, полномочная церковная власть может вынести решение о раздельном проживании.

Право невинной стороны требовать решения о раздельном проживании вследствие прелюбодеяния подвержено ряду квалификаций, связанных с ее поведением в связи с имевшим место фактом прелюбодеяния. По этой причине удовлетворение требования о раздельном проживании станет невозможным, если{Канон 1152.}:

– другая сторона дала согласие на прелюбодеяния,

– другая сторона способствовала прелюбодеяния,

– другая сторона, узнав об имевшем место прелюбодеянии,

– другая сторона простила провинившегося супруга, при этом Кодексу известно как явно выраженное, так и подразумеваемое прощение, последнее, в частности, презюмируется, если требование о раздельном проживании не было подано невинной стороной в течение шести месяцев, после того как ей стало известно о факте прелюбодеяния.

Прелюбодеяние дает право требовать постоянного раздельного проживания, в то время как другие основания рассматриваются каноническим правом по своей природе в качестве оснований для временного раздельного проживания. Постоянность разлучения вследствие прелюбодеяния не препятствует невинной стороне простить провинившегося супруга и возобновить совместную жизнь{Канон 1155.}.

Расторжение брака. Кодекс выделяет три группы обстоятельств, в которых принципиально можно говорить о расторжении брака:

– брак совершенный, но не завершённый (т. е. брак ratum tantum до консуммации),

– Павлова привилегия,

– расторжение в условиях полигамии,

– расторжение в пользу веры брака, не имеющего характера таинства.

Расторжение брака ratum tantum. Расторжение брака ratum tantum предполагает доказательство отсутствия его завершения и наличия таких обстоятельств, которые могут послужить «справедливой причиной» расторжения брака. Кодекс не содержит даже примерного перечня таких причин, комментаторы склонны апеллировать к принципу «большее пастырское благо происходит скорее от разлучения, чем от сохранения супружеской жизни»{Commentary… P.813.}. В канонистике, в частности, перечисляются такие причины, как крах супружества, исключающий возможность примирения, возможность скандала или моральных и религиозных злоупотреблений{Commentary… P.813.}.

Право расторжения заключённого, но не завершённого брака принадлежит Римскому Понтифику.

Расторжение в соответствии с Павловой привилегией. Павлова привилегия имеет новозаветное происхождение. В Послании к коринфянам Павел предлагает свое решение вопроса о судьбе браков христиан с нехристианами: «…если какой брат имеет жену неверующую, и она согласна жить с ним, то он не должен оставлять ее. И жена, которая имеет мужа неверующего и он согласен жить с нею, не должна оставлять его… Если же неверующий хочет развестись, пусть разводится; брат или сестра в таких случаях не связаны»{1 Кор. 7:12-13,15.}. В период jus novum это высказывание развилось в правовой институт, известный под названием Павловой привилегии, дающей право супругу, обратившемуся в христианство, расторгнуть брак с нехристианским супругом и заключить новый брак.

Павлова привилегия может применяться при одновременном выполнении следующих условий:

– стороны должны вступить в брак, не будучи христианами,

– последующее крещение одного (и только одного) из супругов,

– нежелание нехристианского супруга продолжать супружескую жизнь с крестившейся стороной.

Кодекс требует изучения позиции нехристианской стороны – необходимо уяснить, намеревается ли нехристианская сторона принять христианство, и согласна ли она, по крайней мере, продолжать мирное сожительство с христианской стороной{Канон 1144.}. Право христианской стороны на заключение нового брака возникает только при отрицательном ответе нехристианской стороны на отмеченные вопросы. Такое же последствие, впрочем, наступает и в случае положительного ответа, но если последующие события показали фактическое нежелание нехристианской стороны продолжать мирное сожительство с христианской стороной, несмотря на предоставленные заверения.

Расторжение полигамного брака. В отношении полигамных браков Кодекс устанавливает следующее правило: мужчина, имеющий нескольких жен, после принятия христианства может оставить одну из них (если для него затруднительно остаться с первой), прекратив супружеские отношения с остальными. Аналогичное правило установлено для принявшей христианство женщины, имевшей нескольких мужей{Канон 1148.}.

Кодекс обязывает при этом местного ординария позаботиться о принятии мер в интересах оставленных жен, прежде всего мер, связанных со средствами к существованию{Канон 1148.}.

Расторжение в силу привилегии веры. Данное основание расторжения брака следует из лаконичного канона 1150: «При наличии сомнений привилегия веры пользуется покровительством права».

Первоначально привилегия веры (privilegium fidei) практически понималась как реализация Павловой привилегии, однако впоследствии ее понимание в каноническом праве значительно расширилось, позволяя Папе при осуществлении викариальной власти расторгнуть практически любой брак, не носящий характер таинства. Существенными условиями для возможности такого расторжения в настоящее время признаются следующие:

– по крайней мере один из супругов должен быть некрещен к моменту заключения брака и в ходе совместной жизни,

– если некрещенная сторона приняла христианство, не имели места сексуальные отношения после этого,

– если о расторжении ходатайствуется для того, чтобы сделать возможным брак католика с некрещенным лицом или некатоликом, эта сторона должна принять обязательство (в письменной форме) соблюдать свободу исповедания веры католиком и воспитание детей в католической вере{Детально процедура расторжения брака по указанному основанию регламентирована в Инструкции Конгрегации вероучения Ut notum est от 6 декабря 1973 г.}.

Заключение

В свое время знаменитые историки-юристы Поллок и Мейтленд начали свое исследование истории английского права с правдивого и пессимистичного предостережения: «такова целостность истории, что всякий, кто пытается рассказать кусочек ее, должен почувствовать, как первая же его фраза рвет бесшовную паутину. Самое старое высказывание английского права содержит греческие слова, такие как епископ, пресвитер и дьякон. Если мы ищем корни римского права, то нам надо изучать Вавилон… Придется установить срок давности, но он должен быть произвольным. Паутину придется разорвать»{Цит. по: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Издательство Московского университета, 1994. С.61.}.

Другой выдающийся современный историк права Гарольд Дж. Берман, признавая опасность разговора «о корнях», заявил по этому поводу, что «швы есть», по крайней мере в том смысле, что было время, когда явления, существование которых очевидно в настоящее время, еще не существовали, когда эти явления создавались впервые, и в связи с этим выбор места, с которого начать, не является произвольным, а скорее объективно закономерным{Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Издательство Московского университета, 1994. С.61.}.

По-своему правы и те, и другие. Я же готов утверждать, что настало время и третьего подхода, когда задачей историка права становится как бы обратный процесс: своего рода «сшивание паутины», восстановление того, что уже было разорвано